Approfondimenti

 

 

Nomina del nuovo amministratore

in seguito a provvedimento cautelare di revoca

ex art. 2476 codice civile

 

commento a sentenza di Gianluca Cappelletti

Avvocato del Foro di Macerata

(avv.g.cappelletti@tiscali.it)

 

 

 

TRIBUNALE DI MACERATA 27 FEBBRAIO 2006 (ord.)

G.D. A. De Tommaso – G.G. c. O.P.

 

Società di capitali – Società a responsabilità limitata – Azione di responsabilità – Revoca cautelare dell’amministratore – Inammissibilità della nomina dell’amministratore giudiziario

(Art. 2476, c.c.;  art. 2409, c.c.)

 

Nella S.r.l. non può trovare accoglimento la domanda di nomina di un amministratore giudiziario essendo stato soppresso il controllo giudiziario sulla regolarità dell’amministrazione. 

 

 

Società di capitali – Società a responsabilità limitata – Azione di responsabilità – Revoca cautelare dell’amministratore – Inammissibilità della nomina dell’amministratore giudiziario  -  Competenza dell’assemblea alla nomina del nuovo amministratore – Convocazione dell’assemblea

(Art. 2476, c.c.;  art. 2479, c.c.)

 

A seguito della revoca in via cautelare ex art. 2476 c.c. dell’amministratore, resta dell’assemblea, ovvero dei soci, il potere di nomina dell’amministratore nuovo in armonia con le disposizioni dello statuto e secondo la previsione dell’art. 2479 c.c., previa convocazione dell’assemblea che il più diligente dei soci vorrà effettuare. 

 

Il giudice

Letti gli atti, a scioglimento della riserva assunta a verbale di udienza del  20/2/2006

Osserva

G.G. quale socio della C.M. S.r.l. chiede in via cautelare la revoca dell'amministratore O.P. ai sensi dell'art. 2476 co. 3° c.c. deducendo gravi irregolarità nella gestione della società. Tali gravi irregolarità riguarderebbero la destinazione di beni e risorse della società, di fatto indirizzati ad attività diverse da quella sociale, l'omessa convocazione dell'assemblea e la falsità di verbali, l'irregolarità nella tenuta dei libri sociali e nella redazione del bilancio, violazione dell'art. 2485c.c.. 

Per quanto si desume dagli atti ed argomentando anche in base alle stesse deduzioni difensive del O.P., sussiste un più che apprezzabile fumus di fondatezza circa la ricorrenza delle fattispecie di irregolare gestione da parte dell’amministratore, con specifico riguardo alle omesse convocazioni delle assemblee, alla falsità dei verbali e alla tenuta delle scritture contabili.

Sul primo punto è infatti lo stesso O.P. a riconoscere di non aver normalmente provveduto a formali convocazioni, sostenendo che le assemblee si sarebbero sempre comunque tenute (sino alla degenerazione dei rapporti tra i soci) senza formalità, con rinvio a momenti successivi della redazione dei verbali e dell'apposizione delle firme dei due soci. In realtà tale modus procedendi risulta del tutto contrastante con il formalismo necessario nel contesto dell'azione della società a responsabilità limitata, non conferendo alcuna certezza e trasparenza in ordine alle modalità di formazione della volontà sociale e della sua manifestazione, oltre che della effettiva sussistenza degli stessi presupposti per la valida formazione della volontà, in mancanza di prova documentale della convocazione dei soci per la partecipazione; la deduzione del O.P. di aver provveduto a convocare 1'altro socio verbalmente, come da accordi tra i due, oltre ad essere indimostrata, è del tutto inidonea a conferire validità ai verbali di quelle assemblee per cui difetta la prova di convocazione e che non risultano sottoscritti dal G.G.; l'assenza del crisma dell'ufficialità che così si rileva quanto alle convocazioni e alle verbalizzazione delle delibere dell' assemblea, oltre a contrastare con le funzioni di documentazione, informazione e controllo proprie del verbale, e ad integrare un motivo di invalidità di quelle deliberazioni (che sembra delinearsi quale vizio di nullità e non mera annullabilità), costituisce di per sé un’irregolarità grave nell’azione dell’amministratore, tanto più ove si consideri il contenuto delle delibere assunte secondo quelle modalità, aventi ad oggetto approvazione di bilancio e rinuncia all'azione di responsabilità, evidenziandosi altresì, sotto tale ultimo aspetto, la rilevante potenzialità lesiva della determinazione concernente l’abdicazione ad un diritto risarcitorio della società connesso con l’azione di responsabilità, mettendo conto di sottolineare, al di là del fatto che O.P. e G.G. sono gli unici due soci della C.M. S.r.l., che la s.r.l. è un soggetto giuridico con autonomia patrimoniale perfetta.

Le summenzionate irregolarità, nella misura in cui si traducono nella continuata reale inattività dell’assemblea (per aver deliberato il solo amministratore), sono altresì valorizzabili quale causa di scioglimento della società, rispetto alla quale viene in rilievo l’inerzia dell’amministratore (che avrebbe anzi dato luogo alla creazione di un’apparente prosecuzione della vita sociale), non valendo ad inficiare tali assunti il dedotto tacito assenso del socio odierno ricorrente, in quanto all’eventuale inerzia, non altrimenti connotata, non può essere attribuito il significato della rinuncia a diritti, facenti capo, oltretutto, nella fattispecie, alla società (azione di responsabilità) e non solo al soggetto inerte (il socio ricorrente).

Quanto alla tenuta delle scritture contabili, mentre sarà l’istruttoria espletanda nella fase a cognizione piena a confermare i sospetti del socio G.G. in ordine allo sviamento verso scopi estranei alla società (ovvero a beneficio di attività individuali del O.P.) di beni acquistati con denaro della società, è un dato di fatto oggettivo che non risultino iscritti nel libro dei cespiti alcuni dei beni (di discreto valore, quale il servizio di posate d’argento) acquistati dalla società; come puntualmente osserva il curatore della società, non sembra corretta l’operazione contabile di appostamento del bene in oggetto a conto economico, in quanto beni di valore unitario inferiore a € 516, attesa la natura di universalità del bene in contestazione, che osta alla contabilizzazione di ciascun pezzo singolarmente considerato, di tal che si ravvisa con verosimiglianza la non rispondenza ai criteri di legge nella redazione del bilancio, in ordine alla cui responsabilità l’amministratore non può ritenersi esonerato per aver affidato la redazione a soggetti terzi, essendo comunque tenuto a doveri di diligenza e controllo per la carica rivestita.

Parimenti costituisce un dato oggettivo immediatamente apprezzabile la mancata indicazione di ammortamenti per l’anno 2004, in considerazione del fatto che le attrezzature e i macchinari subiscono naturalmente una svalutazione, anche in caso di non uso, da cui la necessità di indicare in ogni caso la quota di ammortamento, come era stato fatto, del resto, anche nel 2003, in cui già non era stata esercitata attività; tale omissione, oltre a rappresentare un’irregolarità nella redazione del bilancio, induce il ragionevole sospetto circa la volontarietà di tale omissione in quanto l’indicazione anche di una ridotta quota di ammortamento avrebbe provocato l’erosione del capitale a meno di 1/3 rendendo necessaria la convocazione dell’assemblea.

L’evidenziato (dal ricorrente) progressivo impoverimento delle risorse della società, inattiva da anni e ciò nondimeno gravata di costi, giusta le scelte unilaterali dell’amministratore, integra il denunciato danno patrimoniale per il cui risarcimento il ricorrente ha agito anche nell’interesse della stessa C.M. S.r.l..

Sussiste per tanto il fumus boni jiuris sotteso alla specifica misura cautelare prevista all’art. 2476 co. 3 c.c..

Di concreta percezione è altresì il requisito del periculum. In primo luogo l’evidenziata discutibilità dell’agire  gestorio del O.P. depone sfavorevolmente  per una prossima e futura regolarità formale e sostanziale nello svolgimento dell’attività di amministrazione, da condurre con particolare prudenza e correttezza nel momento attuale della vita della società, da anni ormai inattiva e ciò nonostante gravata di costi di gestione, e che presenta un capitale sociale eroso. Conferisce inoltre concretezza al pericolo di danno per la società la permanenza del resistente nella veste di amministratore la vicenda da ultima occorsa della delibera assunta, il 12/11/2005, da lui stesso, in assenza dell’altro socio, e nonostante l’evidente conflitto d’interesse, avente ad oggetto l’autoliquidazione del compenso per l’attività di amministratore, in misura superiore al capitale, ponendo la società a rischio di insolvenza.

Debbono quindi ritenersi ricorrenti sia il fumus che il periculum atti a legittimare la revoca di O.P. Ottaviano dalla carica di amministratore.

Non può invece trovare accoglimento la domanda di nominare, se del caso, un amministratore giudiziario; essendo stato soppresso il controllo giudiziario sulla regolarità dell' amministrazione della società a responsabilità limitata, correlativamente alla previsione della legittimazione di ciascun socio nell' azione di responsabilità e nella domanda cautelare di revoca dell'amministratore in carica che in quel giudizio si inserisce, il Tribunale non ha il potere di nominare un amministratore giudiziario nell’ipotesi di riscontro delle gravi irregolarità della gestione, bensì solo quello di revocarlo. Si deve quindi ritenere che a seguito della revoca in via cautelare ex art. 2476 c.c. dell'amministratore, resti dell'assemblea, ovvero dei soci, il potere di nomina dell'amministratore nuovo in armonia con le disposizioni dello statuto e secondo la previsione dell'art. 2479 c.c., previa convocazione dell'assemblea che il più diligente dei soci vorrà effettuare, com'è conseguente agli effetti dell' attuale disciplina normativa della società a responsabilità limitata che, pur se società di capitali, secondo quanto si legge nella relazione del governo alla legge di riforma, viene a caratterizzarsi come una società personale pur godendo del beneficio della responsabilità limitata.

L'eventuale inerzia di tutti i soci rispetto a tale incombente, come l'eventuale insanabile disaccordo che dovesse poi manifestarsi nella fattispecie tra i due unici soci della C.M. S.r.l. nell'individuazione del nuovo amministratore si tradurrebbe poi in una impossibilità di funzionamento della società, per vuoto gestorio, con conseguente causa di scioglimento e liquidazione della società (destino cui difficilmente sembra potersi sottrarre la C.M. S.r.l.).

p.t.m.

 

 

revoca dalla carica di amministratore della Cateiing Marche s.r.l. O.P..

 

Si comunichi

 

Macerata, 27/2/2006


 

 

IL COMMENTO

dell’Avv. Gianluca Cappelletti

(pubblicato sulla Rivista ‘Le Società’, gennaio 2007)

 

Il Tribunale di Macerata, ribadita l’inapplicabilità dell’art. 2409 c.c. alla S.r.l., rimette all’assemblea la nomina del nuovo amministratore, attribuendo al socio più diligente il potere di convocazione. Dopo aver dato conto delle posizioni dottrinarie e giurisprudenziali in ordine all’applicabilità dell’art. 2409 c.c. alla società a responsabilità limitata, vengono analizzate le soluzioni adottate dal provvedimento con particolare riguardo al potere del socio di convocare l’assemblea. 

 

 

Generalità

Il provvedimento del Tribunale di Macerata fornisce spunti di riflessione sull’art. 2476, comma 3, c.c., come novellato dal D.Lgs 17 gennaio 2003 n.6, ed in particolare sulla soluzione di alcuni problemi, anche di rilievo pratico, conseguenti alla revoca dell’amministratore unico di una S.r.l..

La norma prevede che ciascun socio, oltre ad esercitare autonomamente l’azione di responsabilità, possa chiedere al Tribunale, in presenza di gravi irregolarità nella gestione della società, un provvedimento cautelare di revoca degli amministratori.

Nel caso concreto, il Giudice, una volta pronunciata la revoca, ha rimesso la nomina del nuovo amministratore all’assemblea, disponendo anche in ordine alla convocazione della medesima.

Tali ultimi aspetti, che costituiscono la parte più interessante del provvedimento, presuppongono, tuttavia, la preventiva risoluzione dei dubbi sorti in ordine all’applicabilità dell’art. 2409 c.c. alla società a responsabilità limitata, questione che ha stimolato il dibattito dottrinale e giurisprudenziale e che ha già determinato l’intervento della Corte Costituzionale.

Se infatti questa disposizione fosse applicabile alla S.r.l. anche dopo la riforma, sarebbe la nomina dell’amministratore giudiziario a colmare, usando le parole del provvedimento in commento, quel <vuoto gestorio> conseguente alla revoca. 

Alla luce di quanto sopra, è opportuno verificare preventivamente le posizioni dottrinarie e giurisprudenziali in ordine all’operatività dell’art. 2409 c.c. e quindi analizzare gli aspetti, successivi alla revoca, presi in esame dal Tribunale di Macerata.

 

Inapplicabilità dell’art. 2409 c.c. alla società a responsabilità limitata

Nel vigore della precedente disciplina, l’applicabilità della norma in oggetto alla S.r.l. trovava fondamento nel rinvio espresso dell’art. 2488 c.c. prev., secondo il quale <anche quando manca il collegio sindacale, si applica l’art. 2409>.

Nella riforma non vi è più alcun richiamo in tal senso e di sicuro non si tratta di un’omissione casuale.

Già nella Relazione Ministeriale all’art. 2476 c.c., dopo l’esposizione delle ragioni del riconosciuto potere in capo a ciascun socio di proporre azione di responsabilità ed azione cautelare di revoca, si legge:<è sembrato logico che sulla base di questa soluzione divenisse sostanzialmente superflua ed in buona parte contraddittoria con il sistema la previsione di forme di intervento del giudice quali quelle ora previste dall’art. 2409>.[1]

Conseguentemente, il controllo giudiziario di cui all’art. 2409 c.c. viene richiamato per le S.a.p.a. (art. 2454 c.c.) e per le società cooperative (art. 2545 quinquiesdecies c.c.), ma non per le S.r.l..

Le scelte compiute dal legislatore, quindi, a prescindere dalla loro condivisibilità o meno, appaiono certe e ben delineate, e trovano puntuale conferma nel dato positivo.  

L’inapplicabilità dell’art. 2409 c.c. alla S.r.l. appare altresì coerente con i  principi generali che hanno informato la nuova disciplina di questo tipo di società. [2]

Da una lettura complessiva della nuova normativa, come puntualmente messo in rilievo fin dai primissimi commenti, traspare innanzitutto l’autonomia che si è voluta attribuire alla disciplina della S.r.l. rispetto a quella della S.p.A.. Del resto l’art. 3 lett.a) della legge delega 03.10.2001 n.366 prevedeva tra i principi generali cui doveva essere ispirata la riforma, quello di <prevedere un autonomo ed organico complesso di norme…>, dove il termine <autonomo> era da riferirsi alla disciplina della società per azioni.

Sempre dalla legge delega si evince che, mentre il complesso di norme regolanti la S.r.l. doveva essere <modellato sul principio della rilevanza centrale del socio e dei rapporti contrattuali dei soci>, la disciplina della S.p.A andava <modellata sui principi della rilevanza centrale dell’azione, della circolazione della partecipazione sociale e della possibilità di ricorso al mercato del capitale di rischio>. Precisa la stessa disposizione che la normativa della S.p.A. dovrà garantire <un equilibrio nella tutela degli interessi dei soci, dei creditori, degli investitori, dei risparmiatori e dei terzi>, e, nel comma 2 lett.a) n.4, al fine di garantire il raggiungimento di tali obiettivi, è specificamente prevista la necessità di regolamentare un intervento del Tribunale in seguito a ricorso per  gravi irregolarità nella gestione.

In definitiva quindi, il controllo giudiziario è stato valutato come un rimedio da mantenere per determinati enti dove l’interesse pubblicistico è più forte e, per converso, superfluo nella S.r.l. in cui si dà massima rilevanza all’aspetto contrattuale del fenomeno società.

In tal senso è sufficiente ribadire che nei programmi dichiarati del legislatore la nuova Srl si caratterizza come una società di persone dotata di responsabilità limitata.[3] In questi termini si esprime anche il provvedimento in commento.

L’affermazione, a dire il vero, richiede una precisazione.

Se l’avvicinamento alle società di persone per certi aspetti è indiscutibile,[4] non si può però dimenticare che a questo tipo societario si è voluta soprattutto attribuire un’ampia flessibilità, al fine di renderla utilizzabile sia per la piccola che per la media impresa.[5]

Nel testo legislativo detta elasticità si è tradotta in un allargamento dell’autonomia privata, con tantissime norme derogabili e con la previsione di sistemi alternativi sia riguardo alle decisioni societarie, sia rispetto all’amministrazione.

Si tratta, tuttavia, di semplici opzioni concesse all’autonomia privata, per cui, dire che oggi questo modello societario si configura come una società in nome collettivo con responsabilità limitata, appare riduttivo. Nulla vieta, infatti, che una S.r.l. di nuova costituzione possa essere conformata alla S.p.A., mantenendo i caratteri che aveva prima della riforma.[6]

La novità vera è che, contrariamente al passato, non necessariamente la S.r.l. deve assumere i connotati di una piccola S.p.A., potendo essere costruita su modelli alternativi più vicini alle società di persone.

Al di là di tale precisazione resta il fatto, come già detto, che il legislatore ha inteso tenere presenti e distinti gli interessi che devono essere tutelati nella S.p.A e nella S.r.l., tanto che menziona per la prima e non per la seconda la necessità di garantire un equilibrio dei vari interessi in gioco, compresi quelli di investitori e risparmiatori ed ha inserito il controllo ex art. 2409 c.c. tra gli strumenti per il raggiungimento di tale equilibrio.[7]

In sostanza <la connotazione spiccatamente personalistica e di quella struttura eminentemente contrattuale della società a responsabilità limitata>[8] nonché i diversi interessi in gioco, hanno fatto ritenere sovrabbondante l’intervento del Giudice.[9] [10]

Ovviamente, né la separazione ed autonomia delle due discipline, né il mancato espresso rinvio, impediscono a priori il ricorso per analogia alle norme della S.p.A..

Si deve tener presente, però, come sottolineato da un illustre Autore[11] che il richiamo in via analogica a soluzioni proprie della S.p.A. <non può essere considerato uno strumento normale di interpretazione della disciplina della S.r.l.>.[12]

Nel caso specifico, per quanto sopra detto, manca il presupposto per il ricorso all’analogia, e cioè la lacuna normativa, essendo evidente che, pur nell’innegabile diversità dei due strumenti, i diritti del socio contemplati nell’art. 2476, comma 3, c.c., hanno sostituito il ricorso al tribunale per <gravi irregolarità nella gestione>.

Le considerazioni sopra svolte trovano seguito nella prevalente giurisprudenza di merito che si è pronunciata in argomento, decisamente orientata nel senso dell’inapplicabilità dell’art. 2409 c.c. alla S.r.l..[13]

Si deve, anzi, precisare che per le società a responsabilità limitata prive di collegio sindacale (che sono la maggioranza), questo orientamento è assolutamente pacifico, non constando, al momento, pronunce in senso contrario.

Una tesi minoritaria, sia in dottrina che in giurisprudenza, invece, ha ritenuto applicabile la norma alla S.r.l. obbligatoriamente dotata di collegio sindacale e ciò in virtù del richiamo dell’art. 2477, ultimo comma, c.c. per il quale, nei casi in cui deve essere nominato l’organo di controllo <si applicano le disposizioni in tema di società per azioni>.[14]

Il ragionamento seguito, in sintesi, è il seguente:

a)     se nei casi previsti dal II e III comma dell’art. 2477 c.c. devono essere applicate le norme in tema di società per azioni, dovrà trovare necessariamente applicazione anche la disposizione di cui all’art. 2409 c.c., inserita nel §3, appunto dedicato al Collegio sindacale;

b)     in caso contrario, non sarebbe possibile azionare la procedura nei confronti dell’organo di controllo, come la nuova formulazione della norma prevede; 

c)      con la riforma i poteri di attivazione della procedura sono attribuiti anche al Collegio sindacale (art. 2409, comma 7, c.c.), per cui ritenere inapplicabile questa norma equivarrebbe a dire che, nella S.r.l. l’organo di controllo non può esercitare tutti i poteri ad esso riconosciuti dalla legge;

d)     i rimedi di cui all’art. 2467, comma 3, c.c. non possono ritenersi sostitutivi di quelli ex art. 2409 c.c., sia perché è diversa la prova richiesta per la concessione delle due misure, sia perché applicando solo il primo, sarebbe preclusa la nomina dell’amministratore giudiziario;

e)     la compatibilità dell’art. 2409 c.c. con la S.r.l., infine, sarebbe confermata dall’art. 13 della L.91/1981 in tema di società sportive professionistiche.[15]

In senso contrario,[16] si è rilevato come il collegamento letterale appare piuttosto debole e, soprattutto, in contrasto con la legge delega che ha espressamente imposto al legislatore delegato di legiferare sulla denunzia al tribunale solo in tema di S.p.A. e di società cooperative. In conformità ai principi della legge delega, quindi, il controllo esterno della S.r.l. è stato <privatizzato>, nel senso di approntare meccanismi per una soluzione endosocietaria dei conflitti. In quest’ottica vengono ampliati i poteri di controllo dei soci (art. 2476, comma 2, c.c.), che ora si estendono a tutta la documentazione societaria, poteri sussistenti a prescindere dall’esistenza del collegio sindacale.

Si è ulteriormente evidenziato che la previsione di cui all’art. 2476, comma 3, c.c. è norma speciale, come tale di esclusiva applicazione nella società a responsabilità limitata.

Degno di nota è anche l’art. 92 delle disposizioni di attuazione, il quale testualmente dispone che <il decreto, previsto dall’articolo 2409 del codice, che nomina l’amministratore giudiziario nelle società di cui ai capi V e VI del titolo V del libro V…..>, senza quindi alcun riferimento alla S.r.l..[17]

Non è rilevante, infine, il riferimento alla normativa sulle società sportive professionistiche perché trattasi di società di diritto speciale.[18] Non solo, ma se il legislatore con il D.Lgs n.37/2004 ha dovuto specificamente disporre l’applicazione della norma anche alle società sportive professionistiche in forma di S.r.l., ciò sta a significare che, in difetto, tale tipo di società ne sarebbe rimasta esclusa. Conseguentemente questa norma finisce per deporre contro la tesi dell’applicabilità.

Anche tra quanti ritengono che, alla luce del dato positivo, il controllo giudiziario sulla gestione non riguardi più la S.r.l., sono stati avanzati dubbi di costituzionalità, sia per eccesso di delega che per violazione del principio di parità di trattamento.[19]

I rilievi non hanno, però, trovato l’approvazione della Consulta,[20] la quale ha ritenuto infondata la questione di legittimità costituzionale degli artt. 2409, 2476, comma 3 e 2477, comma 4, c.c. in relazione agli artt. 3 e 76 della Costituzione.

La premessa fondamentale nella decisione della Corte è che, in aderenza ai principi stabiliti dalla legge delega, la S.p.A. e la S.r.l. devono costituire <due modelli societari distinti>, per cui quest’ultima non deve necessariamente essere sottoposta alla disciplina della prima.

Allo stesso modo non sono riscontrabili disparità di trattamento tra i soci di S.p.A. ed i soci di S.r.l. in quanto <diverse sono le società alle quali partecipano>.

Ne consegue la legittimità della mancata previsione di applicabilità dell’art. 2409 c.c. alla S.r.l., per la quale le uniche forme di controllo restano quelle di cui all’art. 2476 c.c..

 

La nomina del nuovo amministratore conseguente alla revoca

L’inapplicabilità dell’art. 2409 c.c., come rilevato dal Tribunale di Macerata, ha come prima conseguenza che il provvedimento del Giudice ex art. 2476, comma 3, c.c. si ferma alla revoca, senza ulteriori statuizioni ed in particolare senza la possibilità di procedere alla nomina di un amministratore giudiziario. [21]

Si viene di conseguenza a determinare una situazione che lo stesso Tribunale definisce di <vuoto gestorio>.[22]

Dottrina e giurisprudenza ritengono che la nomina del nuovo amministratore debba essere rimessa all’organo a ciò deputato, e cioè all’assemblea, [23] o comunque ai soci, non rientrando la decisione in oggetto tra quelle assumibili obbligatoriamente con il metodo assembleare.

Nella disciplina della S.r.l., infatti, non vi è la benché minima traccia di un potere del Giudice di nominare il nuovo organo amministrativo, per cui non può che applicarsi il principio generale della competenza dei soci alla nomina suddetta, come testualmente enunciato dall’art. 2475, comma 1, c.c..[24]

Se a ciò si aggiunge, per quanto sopra detto, che la riforma ha inteso dare massima rilevanza al profilo contrattualistico, riducendo al minimo l’intervento dell’autorità giudiziaria, non sembra potersi dubitare della competenza dei soci alla scelta dell’organo di governo della società  anche in questa particolare situazione.

A questo punto, come emerso nella pronuncia in commento, si pone l’ulteriore problema di stabilire a chi spetti il potere di convocare l’assemblea quando la revoca cautelare sia pronunciata nei confronti di un amministratore unico.[25]

Nella disciplina previgente, salvo diversa disposizione dell’atto costitutivo, vi era una competenza specifica ed esclusiva degli amministratori ex art. 2484 cc. prev..[26]

La normativa introdotta dal D.Lgs 17.01.2003 n.6,  ha mantenuto questa competenza esclusiva, quanto meno in condizioni normali, per la S.p.A..

L’art. 2366 c.c. dispone, infatti, che <l’assemblea è convocata dagli amministratori o dal consiglio di gestione>.

Gli stessi soggetti hanno l’obbligo di convocazione quando ne è fatta richiesta da tanti soci rappresentanti almeno il decimo del capitale (art. 2367 c.c.), per cui anche la riunione assembleare su iniziativa della minoranza deve “transitare” per l’organo amministrativo . 

Solo in caso di omissione o ingiustificato ritardo degli amministratori o del consiglio di gestione nei casi in cui la convocazione è obbligatoria (art. 2406, comma 1, c.c.),  ovvero di <fatti censurabili di rilevante gravità> per i quali vi sia <urgente necessità di provvedere> (2406, comma 2, c.c.), il relativo potere è attribuito all’organo di controllo.

Per l’ipotesi di inerzia anche del collegio sindacale o del consiglio di sorveglianza  o del comitato per il controllo sulla gestione, è previsto l’intervento del  tribunale che, <ove il rifiuto di provvedere risulti ingiustificato>, dispone con decreto la convocazione dell’assemblea e designa la persona che deve presiederla (art. 2367, comma 2, cc.).

Da quanto esposto traspare una competenza <specifica> dell’organo amministrativo, una competenza solo <successiva> e <sostitutiva> dell’organo di controllo e, solo in estrema ratio, l’ordine di convocazione dell’assemblea da parte del Tribunale con designazione della persona che deve presiederla.

L’intervento dell’autorità giudiziaria trova quindi giustificazione nel fatto che, essendo prevista espressamente la competenza di determinati organi, l’attribuzione a soggetti diversi presuppone l’accertamento dell’inerzia dei primi. Ne consegue che il giudice non provvederà sul solo presupposto della mancata convocazione da parte dei soggetti tenuti, ma esclusivamente <ove il rifiuto di provvedere risulti ingiustificato>.[27]

La norma non determina chi sia legittimato a richiedere l’intervento dell’A.G., ma sembra innegabile che tale diritto spetti ai soci, anche in considerazione del fatto che gli altri soggetti menzionati hanno un potere diretto di convocare l’assemblea, senza ricorrere, per così dire, alla <mediazione> del tribunale.

Nella S.p.A, in definitiva, i soci hanno un potere indiretto, mediato dagli organi sociali o dall’Autorità giudiziaria, di procedere alla convocazione dell’organo deliberativo.

Situazione completamente diversa è rinvenibile nella S.r.l., in cui, non solo non abbiamo una disciplina articolata come per la S.p.A., ma non troviamo nessuna norma che specificamente riservi la competenza alla convocazione dell’assemblea all’organo amministrativo o di controllo, ove presente.

L’art. 2479 bis c.c., rubricato come <Assemblea dei soci>, prevede che <l’atto costitutivo determina i modi di convocazione dell’assemblea dei soci, tali comunque da assicurare la tempestiva informazione sugli argomenti da trattare. In mancanza la convocazione è effettuata mediante lettera raccomandata spedita ai soci almeno otto giorni prima dell’adunanza nel domicilio risultante dal libro dei soci>.

Appare evidente che la norma, di natura dispositiva, si occupa delle modalità di convocazione, senza nulla esprimere in ordine al potere di convocare.[28]

In tema troviamo, invece, un dato significativo nell’art. 2479 c.c., a norma del quale <i soci decidono sulle materie riservate alla loro competenza dall’atto costitutivo, nonché sugli argomenti che uno o più amministratori o tanti soci che rappresentano almeno un terzo del capitale sociale sottopongono alla loro approvazione>.

I soci, quindi, di certo possono sottoporre all’assemblea degli argomenti su cui decidere; si tratta solo di verificare se, nel silenzio dell’atto costitutivo, possono esercitare tale facoltà senza l’intervento di organi societari o del tribunale.

Stando al tenore letterale dell’art. 2479 c.c. la risposta deve essere positiva.[29]

Ad identico risultato si perviene se si procede ad una interpretazione sistematica.

Avendo riguardo alla disciplina complessiva della S.r.l.[30] è necessario richiamare ancora una volta i caratteri della centralità del socio e del profilo eminentemente contrattualistico di questo tipo societario.

Questi principi fondamentali si sono tradotti, innanzitutto, nell’attribuzione al singolo socio di pregnanti poteri, esercitabili direttamente e senza il ricorso alla struttura organizzativa, anche su materie ben più delicate rispetto ad una convocazione dell’assemblea.[31]

Sul tema specifico dei procedimenti decisori, e sempre nelle linee guida tracciate dalla legge delega, il legislatore ha da un lato ampliato l’autonomia privata, dall’altro introdotto modalità semplificate, non solo con riguardo alla convocazione,[32] se vogliamo aspetto marginale, ma agli stessi meccanismi deliberativi.[33]

Quanto sopra, a parere di chi scrive, evidenzia che l’autonoma disciplina  della nuova società a responsabilità limitata contiene al suo interno, come prospettato dal provvedimento in commento, gli strumenti per ovviare alla mancanza dell’amministratore in seguito a revoca ex art. 2476, comma 3, c.c..

Nessuna lacuna normativa è quindi rinvenibile nel caso di specie.

Ne consegue che non è condivisibile l’orientamento che applica, per analogia, l’art. 2367 c.c. dettato per la S.p.A..[34]

Oltre che superfluo, il ricorso a tale disposizione appare non corretto

A parte l’evidente forzatura ermeneutica di ritenere equivalente la mancanza di un amministratore in carica e del collegio sindacale alla loro inerzia,[35]si andrebbe a reintrodurre un intervento dell’Autorità Giudiziaria che la riforma ha inteso, se non escludere, quanto meno ridurre ai minimi termini.[36]

La considerazione che, pur dopo la riforma, la S.r.l. resta una società di capitali, con struttura di tipo corporativo, non appare rilevante, in quanto l’interprete deve prendere atto che si è in presenza di una società di capitali diversa dalla S.p.A..[37]

La soluzione avrebbe altresì l’effetto di sovrapporre di nuovo due discipline che il legislatore ha inteso differenziare, per giunta reintroducendo rigide procedure che la riforma ha voluto semplificare.

In definitiva, come un’autorevole dottrina[38] ha prospettato, si cadrebbe nell’errore di <leggere la nuova disciplina con gli occhiali della vecchia>. 

Al contrario, il Tribunale di Macerata rimettendo la convocazione al socio più <diligente>, ha correttamente preso atto ed applicato i nuovi principi introdotti dalla riforma.

Resta da chiedersi se, in applicazione dell’art. 2479 c.c.,  il potere di convocare l’assemblea per la nomina del nuovo amministratore sia attribuito al singolo socio a prescindere dalla partecipazione posseduta o solo a soci che rappresentino il terzo del capitale sociale.

Tenuto conto che la ricostituzione dell’organo amministrativo risponde all’interesse primario della società a non vedere paralizzata l’attività gestoria, sarebbe probabilmente preferibile la prima soluzione,[39] ma non si può tacere che il dato letterale indirizza alla seconda.[40]

La rilevanza pratica di tale aspetto è peraltro relativa, per i motivi che seguono.

Se si ritiene applicabile la prima ipotesi, e quindi che ciascun socio, anche portatore di una partecipazione minima, può procedere alla convocazione, sarà più probabile che questa avvenga, ma alla mancanza dell’amministratore si potrà ovviare solo in presenza del quorum richiesto dalla legge per adottare la delibera.

Se, al contrario, si ritiene preferibile la tesi più aderente al dato letterale per cui solo il socio o tanti soci che rappresentano almeno un terzo del capitale sociale  possono esercitare il diritto, è chiaro che la convocazione potrebbe rivelarsi più difficoltosa.

E’ altrettanto vero però che, se neanche un terzo dei soci dimostra interesse alle sorti della società, priva di un organo vitale per la prosecuzione della sua attività, il risultato sarà sempre lo stesso e cioè la ricorrenza di una causa di scioglimento ex art. 2484 c.c..[41]

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 



 

 

 

 

 

 

 

Gianluca Cappelletti

Avvocato in Monte San Giusto (MC)

(emililyfe@tiscalinet.it)



[1]  Pur essendo pacifico che il testo della Relazione Ministeriale non sia vincolante per l’interprete, è significativo il fatto che non si sia trattato di una dimenticanza del legislatore, come talvolta avviene, ma di una vera e propria scelta. 

 

[2] Negli stessi termini,D. Corapi, Il controllo interno delle S.r.l., in questa Rivista, 2003, 1576; S. Ambrosini, Il problema del controllo giudiziario nella S.r.l., tra tentazioni correttrici degli interpreti e dubbi di costituzionalità, in Giur. comm., 2005, I, 379; Trib. Lecce 16.07.2004, in questa Rivista, 2005, 358; Trib. Isernia 07.05.2004, in Dir. Fall., 2004, II, 822 con nota di A. Penta.

 

 

[3] Vedi la Relazione Ministeriale all'art. 2462 c.c, in cui testualmente si legge :<Essa si caratterizza invece come una società personale la quale perciò, pur godendo del beneficio della responsabilità limitata (che del resto, dopo la generale ammissibilità della società unipersonale a responsabilità limitata, non può più ritenersi necessariamente presupporre una rigida struttura organizzativa di tipo corporativo), può essere sottratta alle rigidità di disciplina richieste per la società per azioni>.

 

[4] Possono, infatti, essere adottate dagli statuti soluzioni più vicine alla società di persone che alla S.p.A. in tema di amministrazione, di decisioni gestionali e strutturali, di poteri di controllo ed iniziativa attribuiti al singolo socio.

 

[5] In termini analoghi, in giurisprudenza Trib. S. Maria Capua Vetere  20.07.2004, in questa Rivista, 2004, 1551; in dottrina, per tutti, M. Stella Richter jr, Di alcune implicazioni sistematiche della introduzione di una nuova disciplina per le società a responsabilità limitata, in Giust. Civ, 2004, II, 11; V. Salafia in Codice commentato delle nuove società a cura di G. Bonfante - D. Corapi – G. Marziale – R. Rordorf – V. Salafia, Ipsoa 2004, sub art. 2479, 1087.

 

[6] Afferma D. Corapi,  Il controllo interno delle S.r.l., cit., 1572 che <il nuovo modello normativo non solo consente, ma forse impone la presenza comunque di una organizzazione corporativa ancorché attenuata e residuale e quindi di una strutturazione dell'amministrazione per uffici e non per persone>.

Sottolinea tale ampia duttilità e la possibilità che la S.r.l. possa essere tuttora strutturata come piccola S.p.A. anche L. De Angelis, Amministrazione e controllo nella società a responsabilità limitata, in Riv. Soc., 2003, 470.

Nello stesso senso, M. Stella Richter jr, Di alcune implicazioni sistematiche …., cit., 14, secondo cui l’unica sicura preclusione è quella di utilizzare la S.r.l. per sollecitare il ricorso al mercato dei capitali; P. Spada, Classi e tipi di società dopo la riforma organica, in Riv. dir. Civ., 2003, 503, secondo il quale la S.r.l. è tuttora, nello statuto legale, una società dotata di organizzazione capitalistico-corporativa; P. Rainelli, Il nuovo diritto societario, Commentario diretto da G. Cottino e G. Bonfante – O. Cagnasso – P. Montalenti, Zanichelli 2004, sub art. 2479, 1904, che definisce la S.r.l. come <società a struttura organizzativa e decisionale variabile>.

 

[7] Dopo aver enunciato al comma 1 dell'art.4 L.366/2001 le finalità da raggiungere, il comma 2 dispone che <Per i fini di cui al comma 1 si prevederà:…> e nell'elenco è riportato anche il ricorso al Tribunale in presenza di gravi irregolarità nella gestione.

 

[8] L'espressione è di Trib. Bari 10.05.2004, in Giur. It., 2005, 309.

 

[9] In termini analoghi si esprime, P. Spada, L’amministrazione nella nuova S.r.l., in Italia Oggi 02.07.2003; C. Ruggiero, La revoca dell’amministratore nella nuova S.r.l., in questa Rivista, 2004, 1086.

 

[10] E’ dubbio se la volontà dei soci possa introdurre nella S.r.l. un controllo ex art. 2409, c.c., dato che sarebbe rimesso all’autonomia privata il potere di introdurre una tutela giurisdizionale non prevista per quel tipo di società.

Per giurisprudenza costante, (ex multis, Cass. 11.02.2005 n.2857, in Giuda al diritto, 2005, 41; Cass. 26.02.2002 n.2776) e dottrina pressoché unanime (per tutti, Mazzacane , La giurisdizione volontaria, Roma 1980, 9; A. Jannuzzi, Manuale della volontaria giurisdizione, Milano 1984, 674; G.C.M. Rivolta, Il controllo giudiziario sulla gestione nel nuovo diritto delle società, in Giur. Comm., 2005, I, 749), il procedimento regolato dall’art. 2409, c.c. è di volontaria giurisdizione e quindi una forma di <amministrazione pubblica del diritto privato>.

Possibilisti in ordine all'introduzione del controllo giudiziario come espressione dell'autonomia privata C. D'Ambrosio, La denuncia al tribunale per gravi irregolarità dopo la riforma, in questa Rivista, 2004, 444; F. Mainetti, Il controllo dei soci e la responsabilità degli amministratori nella società a responsabilità limitata, in questa Rivsta, 2003, 937.

 

[11] D. Corapi, Il controllo interno delle S.r.l., cit., 1573, e ciò in considerazione del fatto che <il legislatore delegato abbia dato vita ad un modello di S.r.l. interamente nuovo, di impianto personalistico, ma distinto tanto dalle società di persone quanto dalla società per azioni>; A. Penta in nota a Trib. Isernia 07.05.2004, in Dir. Fall., 2004, II, 826.

 

[12] In seguito all’entrata in vigore della riforma ed all’affermata autonomia normativa della S.r.l., si è posto il problema di quale disciplina applicare per colmare eventuali lacune, e segnatamente se la disciplina della S.p.A. o quella della S.n.c..

Diversi Autori ritengono che, in primis, le soluzioni debbano essere cercate all’interno della stessa disciplina della S.r.l. e, solo successivamente, è possibile applicare per analogia le norme dell’una o dell’altra, caso per caso, a seconda della conformazione capitalistica o personalistica che, nel caso concreto, la società assume. Per tutti,  D. Corapi, Il controllo interno delle S.r.l., cit., 1573; G.C.M. Rivolta, Profilo della nuova disciplina della Srl, in BBTC, 2003, I, 692;  G. Zanarone, Introduzione alla nuova società a responsabilità limitata, in Riv. Soc., 2003, 83; M. Stella Richter jr, Di alcune implicazioni sistematiche.., cit., 18.   

 

[13] Si sono pronunciati per l'inapplicabilità dell'art. 2409 c.c. alla S.r.l., tra gli altri, Trib. Roma 31.03.2004, in Riv. Not, 2005, 768; Trib. Roma 30.07.2004, in Giur. It,  2005, 313; Trib. Catania 14.10.2004, in Vita not., 2005, 1001; App. Trieste 13.10.2004, in Vita not., 2005, 1021; App. Trieste 05.11.2004, in questa Rivista, 2005, 355; Trib. Palermo 16.04.2004, in questa Rivista, 2005, 70 con commento di Tripaldi; Trib. Napoli 04.06.2004, in questa Rivista, 2004, 69; Trib. Isernia 07.05.2004, cit., 822; Trib. Lecce 16.07.2004, in questa Rivista, 2005, 358; Trib. Bologna 21.10.2004,  in questa Rivista, 2005, 357; Trib. Macerata 27.02.2006, in commento.

In dottrina, Arieta-De Santis, Diritto processuale societario, Padova 2004, 578; C.Angelici , La riforma delle società di capitali, Padova 2003, 134; F. Galgano, Il nuovo diritto societario, Padova 2003, 306;  N. Abriani, AA.VV, Diritto delle società - Manuale breve, Giuffrè 2004, 314; O. Cagnasso, Diritto di controllo dei soci e revoca dell’amministratore per gravi irregolarità, in Giur. It., 2005, 316; R. Rordorf, I sistemi di amministrazione e di controllo nella nuova S.r.l., in questa Rivista, 2003, 672; G. Racugno, L’amministrazione della S.r.l. e il controllo legale dei conti, in questa Rivista, 2004, 16; S.Ambrosini, La responsabilità degli amministratori nella nuova S.r.l., in questa Rivista, 2004, 293; Id., Il problema del controllo giudiziario nella S.r.l., tra tentazioni correttrici degli interpreti e dubbi di costituzionalità, in Giur. comm. 2005, I, 378; C. Ruggiero, La revoca dell'amministratore nella nuova S.r.l., in questa Rivista, 2004, 1090.

 

[14] Trib. Roma 06.07.2004, in questa Rivista, 2005, 359; Trib. Udine 01.07.2004,  in questa Rivista, 2005, 367, riformata da App. Trieste 13.10. 2004, cit.;  Trib. Treviso 28.09.2004.

In dottrina, propendono per  tale soluzione, D. Corapi, Il controllo interno nelle Srl, cit., 1575; L. Nazzicone, La denuncia al tribunale per gravi irregolarità nel nuovo art. 2409: le novità della riforma societaria, in questa Rivista, 2003, 1079; G. C. M. Rivolta, Profilo della nuova disciplina della società a responsabilità limitata, cit., 691; Id., Il controllo giudiziario sulla gestione nel nuovo diritto delle società, in Giur. Comm., 2005, I, 756; C. D’Ambrosio, La denuncia al tribunale per gravi irregolarità dopo la riforma, in questa Rivista, 2004, 443.

 

[15] La disposizione prevede che <in deroga all’art. 2477 del codice civile è in ogni caso obbligatoria …. la nomina del collegio sindacale>  e <il procedimento di cui all’art. 2409 del codice civile si applica alle società di cui all’art.10, comprese quelle aventi forma di società a responsabilità limitata>.

 

[16] In tal senso, dottrina e giurisprudenza citati alla nota 13.

 

[17] Il rilievo è di Patelli- Marcinkiewicz, Il nuovo controllo giudiziario ex art. 2409 c.c. sulle srl, in questa Rivista, 2005, 368.

 

[18] In questi termini, per tutti, G. Marasà, Le società senza scopo di lucro, Milano 1984.

La qualifica di società di diritto speciale sembra dover essere confermata anche dopo l’entrata in vigore della L. 18.11.1996 n. 586 che, pur avendo eliminato l’esclusione dello scopo di lucro, mantiene inalterati i <profili di specialità> della normativa delle società sportive Sul punto, C. Macrì, La vicenda delle società sportive: dal diritto speciale al diritto comune, in Studium iuris, 1997, 8.

[19]  Per tutti, Montagnani, Il controllo giudiziario: ambito di applicazione e limiti dell’attuale tutela, in Riv. Soc., 2004, 1106; S. Ambrosini, Il problema del controllo giudiziario nella S.r.l., tra tentazioni correttrici degli interpreti e dubbi di costituzionalità, cit., 379; G. C. M. Rivolta, Il controllo giudiziario sulla gestione nel nuovo diritto delle società, cit., 758.

In giurisprudenza, App. Treste 13.10. 2004, cit.; Trib Cagliari 04.02.2005.

 

[20] Corte Costituzionale 29.12.2005 n.481 in seguito ad ordinanze di rimessione della Corte d’Appello di Trieste 05.11.2004 e Trib. Cagliari 04.02.2005, il cui testo integrale è consultabile in www.cortecostituzionale.it.. Per un primo commento alla decisione, E. Senini, Inammissibile il controllo ex art. 2409 c.c. nelle S.r.l., in questa Rivista, 2006, 451.

 

[21] Si rinvia alla giurisprudenza citata alla precedente nota 13.

In dottrina, oltre gli Autori di cui alla stessa nota 13, F. Mainetti, Il controllo dei soci e la responsabilità degli amministratori nella società a responsabilità limitata, cit., 944; C. D’Ambrosio, La denuncia al tribunale per gravi irregolarità dopo la riforma, cit., 444.

 

[22] F. Corsi, in Relazione di sintesi tenuta al Convegno “Verso il nuovo diritto societario – Dubbi ed attese” organizzato dal Consiglio Nazionale del Notariato, ha definito la disposizione <zoppa>, proprio perché non è precisato se spetti all’assemblea o al giudice che emette il provvedimento di revoca la nomina  dei nuovi amministratori.

In realtà, se ad una prima lettura la norma poteva risultare tale, occorre dire, come di seguito nel testo, che la nuova disciplina prevede la competenza dei soci alla nomina dell’amministratore e questa <regola> deve trovare applicazione in tutti i casi in cui non sia rinvenibile un’eccezione nel testo di legge o una deroga nello statuto.

 

[23] O. Cagnasso , Diritto di controllo dei soci e revoca dell’amministratore per gravi irregolarità, cit., 316; S. Ambrosini, Il problema del controllo giudiziario nella S.r.l., tra tentazioni <correttrici> degli interpreti e dubbi di incostituzionalità, cit., I, 376;  C. D’Ambrosio, La denuncia al tribunale per gravi irregolarità dopo la riforma, cit., p.444; C. Ruggiero, La revoca dell’amministratore nlla nuova S.r.l., cit., 1089; F. Mainetti, Il controllo dei soci e la responsabilità degli amministratori nella società a responsabilità limitata, cit., 944; M. Faieta in nota a Trib. Roma 31.03.2004, in Riv. not., 2004, 775.

In giurisprudenza, Trib. Catania 14.10.2004, cit., 1001; Trib. Roma 05.08.2004, cit., 262;

 

[24] Aggiunge F. Mainetti, Il controllo dei soci e la responsabilità degli amministratori nella società a responsabilità limitata, cit., 944, che una diversa soluzione si rivelerebbe sanzionatoria non solo per l’amministratore revocato, ma anche per gli stessi soci, inspiegabilmente privati di un potere loro riconosciuto dalla legge.

 

[25] In presenza di  S.r.l. amministrata da un Consiglio di amministrazione, la revoca potrebbe essere pronunciata solo per uno o alcuni di essi. Si tratta, tuttavia, di un’ipotesi che nella realtà non dovrebbe verificarsi con molta frequenza in quanto la responsabilità degli amministratori è solidale, salva la dimostrazione <di essere esenti da colpa e, essendo a cognizione che l’atto si stava per compiere,  abbiano fatto constare del proprio dissenso>.

Laddove, comunque, dovesse verificarsi la suddetta eventualità,  la convocazione spetterebbe al singolo amministratore rimasto in carica ai sensi dell’art. 2479 c.c., non essendo più necessaria la delibera consiliare.

Concorrente con il potere dell’amministratore vi sarebbe poi quello dei soci, come di seguito nel testo.

  

[26] Prima della riforma erano sorte diatribe dottrinali e giurisprudenziali sulla competenza alla convocazione dell’assemblea in caso di morte o sopravvenuta incapacità dell’amministratore unico di S.r.l. priva di collegio sindacale, ovvero quando, in seguito alla revoca dell’amministratore unico, non si era proceduto contestualmente alla nomina del nuovo amministratore. Per un’informazione sommaria del problema si veda Trib. Milano 22.03.1993, in questa Rivista, 1993, 1081, con commento di S. Straneo; Trib. Como 02.08.1999, in questa Rivista 2000, 611, con commento di M. Terenghi; Trib.Milano 23.03.2002, in questa Rivista, 2003, 452, con commento di R. Ambrosini.

[27] La ratio legis è confortata dalla Relazione Ministeriale all’art. 2367, c.c. secondo cui <si è tenuto conto della giurisprudenza di merito che esamina i non rari casi di abuso del diritto dei soci a chiedere la convocazione; e si è precisato che il presidente del tribunale provvede sentiti i componenti degli organi amministrativi e di controllo, e ordina la convocazione dell’assemblea solo se il rifiuto dell’organo amministrativo risulti ingiustificato>.

[28] Chiaramente sul punto può intervenire lo statuto, spegnendo sul nascere ogni dubbio interpretativo.

 

[29] Si esprimono a favore di un potere diretto di convocazione, in giurisprudenza, Trib. Verona 20.07.2004, in Giur. Merito, 2005, 2642; in dottrina. V. Salafia, L’assemblea dei soci nella società a responsabilità limitata, in questa Rivista, 2005, 824, che ritiene altresì doversi riconoscere al socio agente il diritto al rimborso delle spese sostenute; P. Benazzo, Competenze di soci e amministratori nelle s.r.l.: dall’assemblea fantasma all’anarchia?, in questa Rivista, 2004, 810.

 

[30] E’ questo, infatti, il primo strumento da utilizzare per chiarire aspetti dubbi o eventuali lacune che potrebbero risultare non essere tali alla luce dei principi fondamentali della S.r.l..

Senza pretesa di completezza, si rimanda alla precedente nota 12.

 

[31] L’esempio più prossimo è proprio l’azione di responsabilità e la domanda cautelare di revoca che il socio esercita direttamente, senza una preventiva delibera dell’assemblea come avveniva prima della riforma. Ma, nello stesso senso, si potrebbe citare il controllo su tutta la documentazione contabile ed i libri sociali, anche questo esercitatile singolarmente e direttamente a prescindere dall’entità della partecipazione posseduta.

 

[32] Di <sostanziale semplificazione delle sue modalità> parla la stessa Relazione Ministeriale all’art. 2479 bis. Nella stessa prospettiva di semplificare la procedura si colloca il potere del singolo amministratore, pur in presenza di un C.d.A., di indire l’assemblea (art. 2479 c.c.), a differenza di quanto avviene nella S.p.A. (art. 2366 c.c.).

 

[33] A norma dell’art. 2479, comma 3, c.c. <l’atto costitutivo può prevedere che le decisioni dei soci siano adottate mediante consultazione scritta o sulla base del consenso espresso per iscritto>. Non vi è dubbio che anche questa novità sia stata introdotta, nelle intenzioni del legislatore, come strumento di duttilità e semplificazione delle procedure, consentendo all’autonomia privata di modellare la S.r.l., qualora i soci lo ritengano conveniente, su meccanismi propri delle società di persone.

 

[34] Propendono per l’applicazione analogica dell’art. 2367 comma 2, c.c., Trib. Napoli 10.02.2005, in Giur. Merito, 2005, 2641 e, in dottrina, M. Montanaro, Brevi considerazioni sull’applicazione in via analogica dell’art. 2367 comma 2 c.c. alla <nuova> società a responsabilità limitata, in Giur. Merito, 2005, 2643; ma, in senso contrario, Trib. Roma 30.11.2004, in Giur. Merito, 2005, 2642; Trib. Bologna 21.10.2004, in questa Rivista, 2005, 357; Trib. Verona 20.07.2004, cit..

 

[35] Come già detto, infatti, in tema di S.p.A. l’intervento del Tribunale si giustifica in seguito all’inerzia dei soggetti tenuti e, proprio per questo, la convocazione può essere ordinata solo <ove il rifiuto di provvedere risulti ingiustificato>.

 

[36] In senso contrario M. Montanaro,  Brevi considerazioni sull’applicazione in via analogica dell’art. 2367 comma 2 c.c. alla <nuova> società a responsabilità limitata, cit..

L’Autore muove da una premessa generalmente accolta dalla dottrina, e su cui si rinvia alla nota 12,  per la quale il mancato richiamo alle norme della S.p.A. non impedisce a priori l’applicazione analogica di questa disciplina, dovendo l’interprete cercare di colmare eventuali lacune ricorrendo, innanzitutto, alla disciplina della S.r.l., e quindi applicare la disciplina della S.p.a. o della S.n.c. con riguardo all’aspetto particolare nell’ambito del quale si manifesta la lacuna.

Valutata, quindi, l’astratta applicabilità in via analogica della disciplina della S.p.A. alla S.r.l., afferma che non è rinvenibile nell’art. 2479 c.c. un’indicazione in ordine alla convocazione dell’assemblea. Considerato inoltre che anche la nuova S.r.l. risponde ad un’organizzazione di tipo corporativo, la norma più idonea a risolvere il problema si rivela quella dell’art. 2367, comma 2, c.c..

A tale ricostruzione si può, però, obiettare che il tenore letterale dell’art. 2479 c.c. depone in senso contrario a quanto sostenuto dall’Autore. Sul piano sistematico, poi, quando il legislatore ha voluto attribuire una competenza agli organi sociali, lo ha fatto ed anche in modo dettagliato e puntuale, come appunto per la S.p.A..

A tutto voler concedere, comunque, non è dato comprendere perché si dovrebbe applicare la disciplina della S.p.A. e non quella della S.n.c. che consente ad ogni socio il diritto di provocare una decisione della compagine sociale, visto che la nuova S.r.l. presenta le maggiori innovazioni proprio in tema di diritti individuali dei soci. Secondo la tesi esposta, invece, anche laddove la S.r.l. abbia adottato l’amministrazione disgiuntiva, per la quale l’art. 2475 c.c. espressamente richiama la disciplina  delle società di persone, competerebbe all’amministratore la convocazione dell’assemblea su richiesta della minoranza. 

 

[37] <La tentazione da evitare è di continuare a pensare alla società a responsabilità limitata come a una variante della società per azioni e quindi a ritenere innaturale che disposizioni dettate per questa non vengano ripetute o richiamate per quella>, così M. Stella Richter jr, Di alcune implicazioni sistematiche …., cit, 15.

 

[38] M. Stella Richter jr, Di alcune implicazioni sistematiche …., cit, 14.

 

[39] A questa tesi sembra aderire Trib. Verona  20.07.2004, cit..

 

[40] Nel caso concreto il problema non si poneva, essendo la compagine sociale composta da sue soli soci con partecipazioni paritarie, e quindi sia l’uno che l’altro in ogni caso legittimati.

 

[41] In questi termini, D’Ambrosio, La denuncia al tribunale per gravi irregolarità dopo la riforma, cit., 444; F. Mainetti, Il controllo dei soci e la responsabilità degli amministratori nella società a responsabilità limitata, cit., 945.