Approfondimenti

 

 

Il mutuo dissenso

nei contratti ad effetti reali

 

di Gianluca Cappelletti

Avvocato del Foro di Macerata

(avv.g.cappelletti@tiscali.it)

 

Sommario: 1. Il mutuo dissenso come contratto ad effetti elimina­tivi.- 2. Segue. Sua incidenza sull’atto.- 3. Segue. Il carattere della re­troattività.- 4. Segue. Mutuo dissenso e risoluzione convenzionale.- 5. La disciplina.- 6. Segue. La legittimazione.- 7. Segue. La capacità.- 8. Segue. I requisiti.- 9. Segue. Gli effetti.- 10. Segue. La trascrizione.- 11. Segue. Il profilo fiscale.

 

 

1. L’analisi, parlando di mutuo dissenso, deve prendere le mosse dalla norma di cui all’art. 1321 c.c. che, con il termine «estinguere», lascia chiaramente comprendere che ai privati è consentito disporre in senso inverso a quanto precedentemente pattuito, e, piú specifica­mente, dalla disposizione dell’art. 1372 c.c., la quale, dopo aver sta­tuito che «il contratto ha forza di legge tra le parti», dispone che «non può essere sciolto che per mutuo con­senso o per cause am­messe dalla legge».

La prima osservazione imposta da quest’ultima disposizione, come messo in rilievo dalla particella «che», è la necessità di una conver­genza della volontà delle parti per porre fine al contratto. In altri termini, di sicuro la norma in oggetto sancisce l’irrevocabi­lità unilate­rale[1] del contratto, mentre non sembra porre limiti alla ritrattazione per accordo delle parti.

 Laddove, infatti, la ritrattazione del negozio proviene dalle stesse parti che l’hanno posto in essere, nessun conflitto si pone tra le stesse, ma semmai si ha soltanto un contrasto tra un regola­mento precedente ed uno successivo, che non può non  risolversi a favore di quest’ultimo.

La citata disciplina sembra perfettamente in armonia con i prin­cípi dell’ordinamento giuridico, ed in particolare con il prin­cipio di autonomia privata, dato che la facoltà dei privati di stipu­lare il mutuo dissenso non è che il riflesso del potere generale di stipulare con­tratti, nel senso che il potere di farli comporta anche quello di ritrat­tarli [2].

Queste prime osservazioni, confortate dal dato normativo, ci per­mettono di affermare che con il mutuo dissenso le parti elimi­nano dal mondo giuridico un precedente contratto, ripristinando la situa­zione anteriore, come se il primo accordo non fosse mai intervenuto e facendo sorgere, a carico delle stesse, obbligazioni restitutorie, al fine di raggiungere pienamente gli effetti a cui mi­rano.

In realtà, in dottrina, è tutt’altro che pacifico sia il fatto che il mu­tuo dissenso elimini dal mondo giuridico l’atto posto in essere in precedenza, sia che lo stesso abbia efficacia retroattiva[3]. Anzi, si può affermare senza ombra di dubbio che le maggiori divergenze riguar­dano proprio l’incidenza del mutuo dissenso sull’atto prece­dente e la sua efficacia retroattiva. Si tratta di divergenze che pos­siamo definire comuni e ricorrenti in tema di mutuo dissenso, ma che tendono ad acuirsi quando il regolamento da eliminare è un contratto ad effetti reali[4].

 

2. Iniziando dalla prima questione, un primo orientamento[5], muo­vendo dal presupposto che un fatto si qualifica giuridico in quanto produttivo di effetti giuridici, ritiene che ogni possibile fatto estintivo possa esclusivamente agire sull’effetto e mai sulla sua fonte. Scrive te­stualmente il Talamanca che «un fatto storico si qualifica come giuri­dico in quanto produce degli effetti giuridici: ora, perché il fatto giu­ridico cessi di essere tale, bisogna operare su questi effetti giuridici, perché soltanto attraverso l’eliminazione di questi il fatto giuridico cesserà di essere attualmente tale, degra­dando [...] ad un fatto storico», ed ancora, «la dichiarazione, l’a­spetto strutturale del negozio, non può, come fatto storico o natu­rale, essere cancellata: né può cessare la giuridica rilevanza, né possono venir meno, cioè, gli effetti».

La prevalente dottrina[6], al contrario, ritiene che la giuridicità del negozio non si esaurisce nei suoi effetti e che il fatto negoziale non è giuridicamente rilevante in quanto efficace, ma è efficace in quanto rilevante. L’essenza del negozio consiste nel suo essere atto di auto­nomia, al quale l’ordinamento riconosce efficacia. Una volta elimi­nato, l’atto di autonomia privata rimane, ovviamente, come fatto sto­rico, ma come fatto rilevante per il diritto è come se non fosse mai esistito.

Degno di nota è anche il tentativo[7] di comporre questa diver­sità di fondo, circa l’incidenza del mutuo dissenso, svalutando il pro­blema, e cioè qualificando  la distinzione  puramente nomina­listica e di nessuna rilevanza pratica, dato che «per il raggiungi­mento degli scopi pratici perseguiti dalle parti, l’uno o l’altro modo di operare è indifferente» e che, «ciò che rileva dal punto di vista pratico, è la ces­sazione degli effetti dell’atto revocato, sia questa ottenuta immediata­mente, sia mediatamente, attraverso l’e­liminazione dell’atto».

Al contrario, se dalle affermazioni di principio si scende al profilo applicativo, la distinzione assume notevole rilevanza pra­tica, e sicu­ramente l’uno o l’altro modo di operare non è certo in­differente[8]. Una prima figura, indicativa in tal senso, è quella del contratto ad ef­fetti sospesi o differiti. La caratteristica di questi contratti è che, al momento della conclusione, producono solo un effetto preliminare e precisamente quello di vincolare le parti al consenso manifestato[9]. Per contro, non essendovi alcun effetto de­finitivo su cui intervenire, appunto perché sospeso o differito, ap­pare evidente come l’atto di mutuo dissenso debba, necessaria­mente, operare sulla regola nego­ziale. Non avrebbe senso interve­nire sull’efficacia di un atto al mo­mento improduttivo di effetti, né si potrebbe sostenere che il mutuo dissenso, in dette fattispecie, avrebbe la funzione di eliminare i già ci­tati effetti preliminari. Eliminando questi ultimi, infatti, si determine­rebbe solo il venir meno della tutela dei diritti di aspettativa, mentre la finalità perse­guita dalle parti è di porre nel nulla l’intero pro­gramma contrat­tuale[10]. L’eliminazione del contratto è quindi l’unica soluzione adeguata all’intento empirico delle parti[11].

Ancor piú indicativa, se non decisiva, della necessità, in alcuni casi, di dover  operare sull’atto iniziale, è l’ipotesi della donazione nulla suscettibile di conferma ex art.799 c.c. In questo caso non sono ravvisabili neanche quegli effetti che nell’ipotesi precedente abbiamo definito preliminari, dato che l’atto nullo, per defini­zione, è assoluta­mente improduttivo di effetti di qualsiasi natura. Nello stesso tempo, però, non si può affermare che le parti non abbiano interesse alcuno a porre in essere il mutuo dissenso. Solo eliminando l’atto di dona­zione, infatti, si preclude la possibilità di rendere la stessa efficace at­traverso un atto di conferma o di vo­lontaria esecuzione[12].

Accanto a queste figure, che la dottrina riporta a titolo di esempio, è bene precisare che molteplici dati normativi contem­plano negozi eliminativi diretti ad incidere sull’atto, data la man­canza di effetti su cui intervenire: artt. 15 (Revoca dell’atto costitu­tivo di fondazione), 587 (Revocabilità del testamento), 1270 (Revoca della delegazione), 1399 (Scioglimento del contratto con­cluso dal falsus procurator prima della ratifica), 1411 e 1921 (Revoca del beneficio al terzo), 1990 (Revoca della promessa al pubblico), del codice civile.

Le considerazioni svolte portano a ritenere che, anche nelle fatti­specie in cui, essendoci effetti su cui intervenire, potenzial­mente l’atto eliminativo potrebbe incidere solo sugli effetti, lo ius poenitendi si manifesti comunque nei confronti dell’atto. E’ un’esi­genza di coerenza nella ricostruzione dell’istituto che determina tali conclusioni. Del re­sto, per rimanere agli esempi sopra ripor­tati, sarebbe veramente sin­golare che l’atto eliminativo incida sul negozio se interviene quando i suoi effetti sono sospesi, mentre operi sugli effetti se posto in essere successivamente alla produ­zione degli stessi[13].

Tutto quanto sopra affermato non significa negare la facoltà per i soggetti di agire sugli effetti prodotti dall’atto precedente, ma sempli­cemente ribadire la possibilità che, cosí come general­mente am­messo per gli atti unilaterali[14], accanto ad atti diretti ad incidere solo sugli effetti o sul rapporto, possano aversi atti diretti ad eliminare l’atto iniziale[15]. Si tratta però di differenti manifesta­zioni dell’auto­nomia privata, che esplicano effetti diversi e certa­mente non acco­munabili nell’istituto del mutuo dissenso.

La caratteristica che, all’interno dei contrarii actus come fe­no­meno generale, distingue quest’ultimo è quella di avere efficacia eli­minativa. E’ questo l’effetto minimo essenziale del mutuo dis­senso e, solo all’atto che presenti tali caratteristiche, deve essere riservato il relativo nomen iuris quale autonoma ed omogenea ca­tegoria giuri­dica.

Se le parti intendono operare a contrariis solo per il futuro, la­sciando impregiudicato il primo atto, e di conseguenza inalterati gli effetti finora prodotti, siamo fuori dalla figura che ci occupa.

La prima ipotesi che, anche per la sua diffusione, viene in ri­lievo, è quella dello «scioglimento» di un rapporto di durata. In questi casi, le parti potrebbero intendere porre fine anticipata­mente al rapporto, ovvero determinarne la cessazione qualora lo stesso sia a tempo in­determinato. A prescindere dalla considera­zione che quest’ultima fat­tispecie sembra dover essere qualificata come recesso[16] (e quindi atto unilaterale), è di tutta evidenza come i contraenti non intendano incidere su tutti gli effetti del precedente regolamento, al fine di ripri­stinare una situazione ana­loga a quella precedente il primo negozio. Le parti vogliono ope­rare solo sulla durata del rapporto, o modifi­cando quella iniziale o introducendo un termine. Appare, di conse­guenza, evidente come queste fattispecie debbano inquadrarsi nel­l’àmbito dei negozi mo­dificativi e non estintivi in senso tecnico[17]. Nello stesso àmbito del negozio modificativo vanno inquadrate quelle ipotesi in cui il mutamento cade, anziché sulla durata, sull’og­getto (es. accordo per «estinguere» il contratto di appalto limitando l’esecuzione alle opere fino a quel momento realizzate). E’ chiaro che, benché nella prassi sia usuale il termine estinguere, il contratto in og­getto, lungi dall’avere come finalità quella di ristabilire la situazione prece­dente, mira a restringere l’oggetto delle pattuizioni originarie.

Ma anche nell’àmbito del residuo gruppo destinato a paraliz­zare tutti gli effetti di una precedente manifestazione di autonomia, e che quindi possiamo inserire nella generale categoria dei con­trarii actus, è necessario distinguere.

Se le parti intendono porre nel nulla un contratto ad effetti  ob­bligatori, non ancora prodotti per l’esistenza di un termine o di una condizione, è sufficiente richiamarsi a quanto in precedenza affer­mato. Esse possono agire solo sull’atto non essendovi ancora effetti definitivi, ponendo in essere un atto di mutuo dissenso in senso tec­nico.

Stessa considerazione vale per ogni contratto che abbia già pro­dotto i suoi effetti, dato che non avrebbe senso agire solo per il futuro se il programma contrattuale ha avuto integrale svolgi­mento[18]. 

Laddove, invece, le parti intendano neutralizzare l’intera situa­zione giuridica precedente ricorrendo ad un atto uguale e contra­rio al primo, si è fuori dal mutuo dissenso, dato che il primo atto, lungi dal­l’essere ritrattato, viene appunto neutralizzato solo sul piano econo­mico. Avremo modo di verificare come questo tipo di atto non può essere assimilato al mutuo dissenso, non solo per un problema classi­ficatorio, ma per gli effetti (ridotti) che esso produce.

 

3. Quanto sopra esposto ci introduce, facilitandone la solu­zione, alla trattazione del secondo punto controverso, e cioè ac­certare se il mutuo dissenso debba necessariamente spiegare effetti ex tunc. Riteniamo preferibile la soluzione positiva, considerato che, se effetto essenziale del contratto eliminativo è quello di in­tervenire sul primo atto, quindi sulla fonte degli effetti, è conse­quenziale che questi ven­gano eliminati ab origine[19].

Questa convinzione non è certamente condivisa da quella parte della dottrina[20] che qualifica la retroattività come fenomeno di na­tura eccezionale, non rientrante nella competenza dispositiva dei pri­vati, che necessita di espressa previsione normativa. Gli atti giuridici in genere, si afferma, contengono un comando che non può essere diretto che a provvedere per l’avvenire. Il potere di in­fluire, oltre che sul presente e sull’avvenire, anche sul passato, è un potere eccezionale per gli stessi organi dello Stato. A maggior ra­gione non può essere ri­conosciuto ai privati se non per espressa disposizione di legge.

Già nel vigore del codice precedente, un illustre giurista, esclu­dendo che l’autonomia privata potesse disporre la retroattività (se non espressamente prevista dalla legge), riteneva il mutuo dis­senso un’attività diretta a neutralizzare gli effetti prodotti dal primo con­tratto[21]. Secondo questa opinione, le parti possono solo im­pegnarsi ex nunc a rimettere le cose nello stesso stato in cui si sa­rebbero tro­vate se un determinato atto non fosse stato posto in es­sere. Conseguenza logica dell’affermata irretroattività è l’inammis­sibilità di agire sul precedente atto al fine di eliminarlo, ma solo la possibilità di produrre effetti giuridici opposti a quelli prodotti dal negozio pre­cedente. Come argomento ulteriore, si rappresentano gli effetti gra­vissimi che un atto retroattivo avrebbe nei confronti dei terzi: «Ora ognuno intende facilmente a quali inconvenienti si andrebbe incon­tro se alle parti si dovesse riconoscere il potere di eliminare ex tunc il loro precedente accordo. La sicurezza degli af­fari sarebbe irrepara­bilmente pregiudicata, perché gli aventi causa di ciascun contraente potrebbero ad ogni istante esser privati dei loro diritti».

Anche piú recentemente, nel vigore del codice del 1942, auto­re­voli studiosi, pur favorevoli alla retroattività del mutuo dissenso, ne limitano la portata ai contratti ad effetti obbligatori o ai con­tratti che non hanno ancora avuto esecuzione. La giustificazione di tale limite è sempre la stessa, e cioè che gli effetti reali prodotti dal contratto sono oramai irreversibili e che, solo un nuovo con­tratto, uguale e contrario a quello in precedenza posto in essere, può permettere ai soggetti di raggiungere una posizione identica a quella anteriore al primo atto senza pregiudicare i diritti dei terzi[22].

L’orientamento prevalente[23] ritiene, al contrario, che la retro­atti­vità sia fenomeno squisitamente giuridico, «un particolare modo con cui il diritto dispone il contenuto degli effetti giuridici». Se la retroat­tività altro non è che statuizione di effetti, fermo re­stando che essa non può operare in pregiudizio dei terzi, nei rap­porti tra le parti è sovrano l’intento. In definitiva, il principio ge­nerale dell’autonomia privata, cosí come consente alle parti di dif­ferire o sospendere l’effi­cacia di un negozio giuridico, allo stesso modo permette loro di  sta­bilire che un effetto da ricollegare al momento del consenso debba retroagire ad un momento ante­riore.

Eccezionale sarebbe allora negare ai privati il potere di dotare di efficacia retroattiva i loro atti di privata autonomia ed in parti­colare il contratto, se è vero che esso costituisce regola impegna­tiva dei cui effetti i soggetti hanno la libera disponibilità.

Inaccettabile è anche la preoccupazione dei pregiudizi che la re­troattività determinerebbe a danno dei terzi. E’ principio gene­rale del nostro ordinamento giuridico, sancito dall’art.1372, comma 2, che «il contratto non produce effetto rispetto ai terzi che nei casi previsti dalla legge». Il principio stesso,  costante­mente applicato dalla Cassazione e pacifico in dottrina[24], è valido per tutti i contratti, com­presi quelli solutori o eliminativi. Non esi­ste, allora, un’incompatibi­lità tra eliminazione del negozio e tutela della sfera giuridica dei terzi. Rimuovere il negozio significa, infatti, togliere il valore che l’ordina­mento giuridico gli attribuisce quale atto di manifestazione dell’auto­nomia privata con cui le parti rego­lano i propri interessi. Ora, cosí come questo contratto non ri­guarda tutti i soggetti che sono in posi­zione di terzietà, allo stesso modo non può incidere sulla loro sfera giuridica il negozio di se­condo grado diretto ad eliminare il primo[25]. Anche l’effetto re­troattivo resta quindi circoscritto alle parti, visto che la sfera giuri­dica dei terzi non può essere pregiudicata, oltre che per il presente ed il futuro, anche per il passato.

Oltre alle questioni di principio, occorre dire che, quando le tesi sopra esposte ed avversate vengono trasfuse sul piano pratico, presen­tano, oltre ad un’indiscutibile macchinosità, anche pro­blemi di diffi­cile soluzione.

Innanzitutto, attraverso l’atto contrario, che il Luminoso chiama «a controvicenda» per distinguerlo dal vero e proprio negozio elimina­tivo, non è possibile ristabilire la situazione precedente, e di ciò sem­bra ben conscia la dottrina che lo sostiene. Uno dei primi studiosi del fenomeno[26], ad esempio, afferma esplicita­mente che ponendo in essere un atto uguale e contrario a quello che si intende neutralizzare, «solo per approssimazione» si ristabi­lisce la situazione precedente. Soprattutto, però, questa dottrina[27] accede ad una costruzione con­torta dell’istituto dato che «nello stipulare queste vendite e queste do­nazioni con finalità ripristina­toria le parti si daranno vicendevol­mente atto dello specifico scopo per cui le hanno stipulate e pertanto nei loro confronti, nonché nei confronti dei loro eredi e entro certi limiti anche dei loro aventi causa, dovranno considerarsi ed essere trattate come se realmente non avessero avuto altra finalità all’infuori di quella». Conseguentemente, prosegue l’autore, il compratore che ri­trasferi­sce «non sarà responsabile ex distractu, cioè in forza del con­tratto di mutuo dissenso, né per i vizi né per l’evizione». In sostanza, se­condo l’orientamento esposto, nel caso di mutuo dissenso di una compravendita, si pone in essere una nuova compravendita con scopi ulteriori rispetto a quelli che avrebbe l’ordinaria figura pre­vista dal legislatore. Avremmo quindi, sempre che se ne ammetta la confi­gurabilità come autonoma categoria,[28], un negozio indi­retto.

Problemi ancora maggiori si presentano qualora le parti in­ten­dano porre nel nulla una donazione. In questi casi, a parte l’ar­tificio di considerare donante il precedente donatario, il quale, lungi dall’es­sere spinto dall’animus donandi,[29] è animato dall’in­tento di elimi­nare la precedente donazione, sorgono problemi in­sormontabili nel­l’applicazione di istituti tipici delle liberalità, quali la revocazione per sopravvenienza di figli, la riduzione e la colla­zione. Né le parti pos­sono far affidamento nell’autonomia privata, trattandosi di norme in­derogabili[30].

 Di fronte a tali difficoltà, si è costretti[31] a qualificare l’atto come «donazione avente delle caratteristiche proprie» inidonea «a neutra­lizzare tutti gli effetti derivanti o che possono derivare dal precedente contratto, contro cui esso è diretto».

Oltre la macchinosità delle suddette elaborazioni, appare al­lora evidente anche la discrepanza tra le finalità che i soggetti si prefig­gono e quelle che raggiungono con un meccanismo siffatto.

Infine, accanto a tutte le implicazioni pratiche cui abbiamo ac­cennato, seguire questa opinione comporta una non facile lettura del­l’art.1372 c.c. Se, infatti, il fenomeno che abbiamo illustrato viene qua­lificato mutuo dissenso, non è comprensibile il signifi­cato della norma in oggetto, né la necessità della stessa, dato che il compi­mento di un atto di compravendita o di donazione in senso inverso non necessita di una disposizione specifica. Appare altresí incongruo che il legislatore abbia menzionato espressa­mente il mutuo dissenso facendo riferimento, anziché ad una fi­gura unitaria, ad una pluralità di negozi indiretti.

 Se, invece, si volesse affermare che il precetto della norma ora ci­tata riguarda solo i contratti che non hanno prodotto effetti ed i con­tratti ad esecuzione continuata, andremmo ad inserire un li­mite che la previsione legislativa non riporta. Affermando che «il contratto non può essere sciolto che per mutuo dissenso», la norma sembra far riferimento, indistintamente, a tutti i tipi di con­tratto, compresi i con­tratti ad effetti reali.

Tirando le fila del nostro discorso, abbiamo potuto accertare che, in primo luogo, l’asserito ostacolo della retroattività del mu­tuo dis­senso, che costituisce la premessa alla tesi ora criticata, non trova fondamento nel nostro ordinamento; in secondo luogo, che si crea una frattura tra l’intento delle parti, che è quello di elimi­nare un pre­cedente atto di autonomia privata, e gli effetti che le stesse possono ottenere con il contratto a controvicenda[32]; infine, che lo stesso dato positivo appare forzato, introducendo un limite all’operatività del­l’art.1372c.c., che non risulta dalle fonti norma­tive, né dai princípi fondamentali del nostro ordinamento.

Altra parte della dottrina[33] ha posto in rilievo come, al contra­rio, l’art. 1372, in combinato disposto con l’art. 1321, prevede la ca­tegoria del «contratto risolutorio», che, tornando cosí all’afferma­zione ini­ziale, produce l’effetto di eliminare dal mondo giuridico il primo atto. Solo a questo contratto, che produce effetti eliminativi, si riferisce il legislatore quando parla di mutuo dissenso.

Laddove lo scopo perseguito dalle parti è quello di ripristinare una situazione identica a quella precedente, è questo l’unico stru­mento completamente efficace ed adeguato agli intenti.

Tutto ciò non significa, come già detto, negare l’ammissibilità di altre forme. Le parti potrebbero anche optare per un contratto «a controvicenda» con effetti, però, non coincidenti con quelli del mu­tuo dissenso, in quanto di portata minore. Il contratto «a con­trovi­cenda», come efficaciemente è stato scritto[34], si presenta, ri­spetto al vero e proprio mutuo dissenso, come un «contratto nano» per la mi­nor carica effettuale negativa che esprime nei con­fronti del primo atto.

 

4. In dottrina è frequente l’uso del termine «contratto risoluto­rio» per indicare il mutuo dissenso. Appare allora necessario veri­ficare se il contratto di mutuo dissenso sia sovrapponibile ad una risoluzione consensuale oppure, al di là di espressioni terminolo­giche, possano ravvisarsi sostanziali differenze tra i due istuituti[35].

Riteniamo  che le due figure presentino diversità nei presuppo­sti, nel campo operativo e negli effetti.

Sotto il primo profilo, mentre la risoluzione convenzionale pre­suppone la sussistenza di un vizio (funzionale) della causa [36] che le parti concordemente accertano evitando cosí la lite giudi­ziaria, il mu­tuo dissenso muove semplicemente dalla volontà di ri­trattare un atto di autonomia privata non rispondente, fin dall’ini­zio o per circo­stanze sopravvenute, al regolamento posto in essere.

Sotto il secondo profilo, la risoluzione presenta un campo ope­ra­tivo piú limitato in quanto, a differenza del mutuo dissenso, con­cerne i soli contratti a prestazioni corrispettive[37]. Ci sembra infine sussi­stente una distinzione sotto il profilo ef­fettuale. Pur se entrambi de­terminano una ritrattazione in senso ampio, il mutuo dissenso opera sull’atto eliminandolo, la risolu­zione, anche se consensuale e non giudiziale, incide sul rapporto[38] [39].

Se sul piano teorico le differenze possono cogliersi con suffi­ciente sicurezza, nelle fattispecie concrete non si può dire altret­tanto. L’uso ricorrente della definizione «risoluzione consensuale» per designare il mutuo dissenso è  indicativo di come non sempre le due figure vengono mantenute distinte, anche se talvolta si tratta solo di que­stione terminologica.

 In particolare, lo sfumare della distinzione, e la conseguente so­vrapposizione mutuo dissenso-risoluzione consensuale, è perce­pibile nell’orientamento della giurisprudenza di legittimità degli anni ses­santa. La Suprema Corte[40] ritiene che «il negozio risolu­tivo per mu­tuo consenso ha efficacia ex nunc, ma spetta al giudice di merito esaminare se, in concreto, le parti - nel concludere il negozio stesso - abbiano inteso invece attribuire ad esso anche ca­rattere liberatorio rispetto agli effetti del primo negozio estinto e, in particolare, rispetto alle conseguenze di un’inadempienza di una delle parti già verifica­tasi». Nella motivazione della stessa sentenza, si legge che «al mo­mento in cui le parti contraenti si accordarono nel senso di risolvere il contratto preliminare di compravendita dell’immobile il [...] era già inadempiente per il decorso del ter­mine ultimo previsto per il paga­mento del prezzo residuo e che - sulla base di tale dato, pacifico tra le stesse parti - i contrenti non convennero alcuna rinuncia da parte di [...] all’incameramento della caparra, il cui importo la stessa Corte del merito ha, tra l’al­tro, ritenuto di molto inferiore all’effettivo danno [...]».

Se si tengono presenti i caratteri propri del mutuo dissenso in­di­viduati ed analizzati nei paragrafi precedenti, non ci sembra che la fattispecie posta all’attenzione della Cassazione possa qualifi­carsi come mutuo dissenso. Se la caratteristica di questo istituto è quella di intervenire con effetti retroattivi sul primo atto con lo scopo di eli­minarlo dal mondo giuridico non ritenendolo piú le parti rispon­dente ai loro intenti e, per l’effetto, ripristinare la situa­zione antece­dente, è evidente che non c’è spazio per una valuta­zione di eventuali inadempienze. Nel momento in cui le parti si accordano per la ritrat­tazione di quell’atto, ne consegue che le prestazioni eseguite, siano esse a titolo di acconto sul prezzo o di caparra confirmatoria, non trovando piú una fonte giustificativa, debbono essere restituite. Del resto, giova ripeterlo ancora una volta, l’intento empirico delle parti è quello di ricostituire la situa­zione quo ante. Incomprensibile appare, allora, l’affermata neces­sità di una rinuncia all’incameramento della caparra, in quanto la restituzione della stessa discende dagli effetti propri del negozio di mutuo dissenso[41]. Altrettanto inconferente sembra il riferimento all’adeguatezza della caparra al danno effetti­vamente sofferto[42].

Al contrario, le affermazioni della Cassazione appaiono del tutto condivisibili se si esce dal campo del mutuo dissenso per approdare a quello di una convenzione con cui le parti accertano la risoluzione per inadempimento e ne regolano le conseguenze, convenzione che, come già detto, deve ritenersi ammissibile an­che alla luce del diritto positivo, ma che non può essere assoluta­mente confusa con il mutuo dissenso.

 

5. Nei precedenti paragrafi sono stati evidenziati gli aspetti piú di­scussi e fonte di divergenze dottrinali e giurisprudenziali. Si tratta ora di avvicinare i risultati raggiunti al diritto positivo per verifi­care even­tuali anomalie o difficoltà delle tesi avallate in sede di applicazione concreta. Abbiamo visto in precedenza che altre tesi, astrattamente accettabili, quando vengono trasfuse nella pratica portano a costru­zioni artificiose e non rispondenti agli scopi per­seguiti dalle parti.

Cercheremo allora di determinare quali sono i soggetti legitti­mati a porre in essere l’atto in questione e la capacità loro richie­sta, di in­dividuare i requisiti essenziali che l’art. 1325 c.c. prescrive per ogni contratto, di analizzare gli effetti che il contratto produce inter partes e nei confronti dei terzi, di chiarire, per quanto possi­bile, aspetti rile­vanti quali la trascrizione ed il profilo fiscale.

 

6. Procedendo per ordine, considerato che la funzione del con­tratto eliminativo è quella di rimuovere la regola negoziale, e con­se­guentemente gli effetti, è richiesta la partecipazione di tutti i sog­getti (o dei loro eredi) titolari della situazione da rimuovere, sem­preché tale situazione permanga in capo alle parti originarie.

A titolo di esempio, se dopo una compravendita il compratore aliena la proprietà del bene acquistato, è evidente che una delle parti originarie (l’originario compratore) non ha piú il potere di disposi­zione in ordine alla situazione giuridica da rimuovere. Né si potrebbe risolvere il problema attraverso l’intervento del terzo sub-acquirente, in quanto, come autorevole dottrina rileva[43], si tratta di «eliminare l’intera vicenda effettuale prodotta dal negozio di primo grado, ri­spetto alla quale il terzo non ha alcuna compe­tenza dispositiva, non essendo egli il destinatario di quella vicenda ed avendo acquistato il diritto in forza di una fattispecie acquisi­tiva autonoma e distinta dal negozio di primo grado»[44]. Diversamente, qualora il primo contratto abbia spiegato effetti a favore del terzo, se non vi è stata ancora la sua adesione, il nego­zio eliminativo vale anche come revoca della stipu­lazione a favore dello stesso. Laddove, invece, il terzo abbia già mani­festato la pro­pria volontà di profittare della stipulazione a suo favore, è neces­saria e sufficiente la sua partecipazione al mutuo dissenso, in quanto è dallo stesso atto di autonomia privata che prende vita la si­tuazione giuridica di cui il terzo è titolare[45].

Ancora, ad ulteriore dimostrazione che per individuare la legit­ti­mazione a porre in essere il mutuo dissenso il criterio da seguire è quello di individuare tutti i destinatari dell’autoregolamento, pos­siamo prendere in esame il contratto per persona da nomi­nare. Anteriormente alla nomina, la partecipazione del promittens e dello stipulans devono ritenersi sufficienti, non producendo il contratto ef­fetto alcuno per l’electus. Avvenuta l’electio, al contra­rio, per gli effetti retroattivi della stessa, solo l’electus sarà legitti­mato a porre in essere il mutuo dissenso.

 

7. Nel trattare della legittimazione dei soggetti al mutuo dis­senso, si è dato per presupposto che gli interessati, individuati nei destina­tari dell’autoregolamento, siano soggetti capaci. La realtà, al contrario, conosce numerose ipotesi in cui il soggetto interessato all’elimina­zione di un precedente regolamento contrattuale non ha la capacità di agire. A tutela di questi soggetti, per gli atti di maggior rilevanza, che vengono definiti di straordinaria ammini­strazione, l’ordinamento prevede un controllo ad opera dell’auto­rità giudiziaria. Non tutti gli atti sono però presi in considerazione dal legislatore, e tra questi tro­viamo il mutuo dissenso.

Pur trattandosi di un atto di secondo grado, non si può affer­mare che l’autorizzazione è richiesta in ogni caso in cui l’atto da eliminare debba essere autorizzato.

Come evidenziato in dottrina[46], in tutti i casi in cui un singolo atto non è espressamente qualificato dal legislatore come di ordi­na­ria o di straordinaria amministrazione, occorrerà valutare la ne­cessità o meno dell’autorizzazione facendo ricorso all’analogia. Il mutuo dis­senso, quindi, apparterrà alla prima o alla seconda cate­goria «a se­conda della natura degli effetti che produce e dei beni su cui esso in­cide».

A riprova di quanto affermato, si può portare ad esempio il caso di garanzia ipotecaria concessa dall’incapace. La concessione della garanzia, incidendo sulla consistenza del patrimonio dell’in­capace, costituendone una potenziale alienazione, deve essere au­torizzata a norma degli artt. 320, 375, 394, 424 c.c. Qualora il nego­zio costitutivo dell’ipoteca venga meno per mutuo dissenso, non ricorrendo la stessa ratio che in sede di costituzione imponeva l’autorizzazione, l’atto po­trà essere liberamente compiuto dal le­gale rappresentante dell’inca­pace.

 

8. Nel contratto di mutuo dissenso sono rinvenibili tutti i requi­siti prescritti dall’art. 1325 c.c.

La volontà, come si è già accennato, è rivolta ad eliminare dal mondo giuridico un precedente atto di autonomia privata. Abbiamo già detto che le parti potrebbero voler ripristinare la si­tuazione pre­cedente lasciando immutato il passato. Operazione, questa, certa­mente lecita e perseguibile attraverso il contratto che abbiamo defi­nito «a controvicenda», ma, a parte l’impossibilità di ristabilire l’iden­tica situazione precedente, si è fuori dall’àmbito del mutuo dissenso. Da quanto si è potuto accertare, infatti, l’ef­fetto essenziale ed impre­scindibile del mutuo dissenso, che ne co­stituisce la causa, è l’elimina­zione del contratto precedente. La ri­mozione della regola negoziale impegnativa dettata dal primo ne­gozio rappresenta la minima unità effettuale del mutuo dissenso, presente in tutte le sue manifestazioni, e quindi la sua causa[47].

Il suddetto effetto eliminativo va ad incidere sul precedente con­tratto che viene, secondo un termine diffuso nella dottrina te­desca, annientato. Si tratta pertanto di un negozio di secondo grado[48] e neu­tro[49].

Per quanto specificamente attiene alla forma, le posizioni dot­tri­nali e giurisprudenziali sono divergenti, e non potrebbe essere diver­samente se si tiene presente il serrato dibattito avente ad og­getto que­sto requisito del contratto[50]. La varietà di posizioni in ordine alla forma nei suoi aspetti generali, in altri termini, si ri­percuote anche sulla forma del mutuo dissenso.

Cosí, alcuni autori[51], muovendo dal principio di libertà delle forme negoziali e dall’eccezionalità della forma vincolata, riten­gono che, in assenza di disposizione specifica, il mutuo dissenso sia infor­mato dal principio generale.

Altro indirizzo[52], che riceve i maggiori consensi, sostiene che, al di là di norme specifiche, è rinvenibile nel nostro ordinamento un principio generale in virtú del quale le contrattazioni piú im­portanti subiscono il vincolo di forma. Sempre dal sistema, inol­tre, si ricava che i  negozi secondari sono soggetti al c.d. «principio di simmetria», per cui, il negozio accessorio mutua da quello principale, sul quale è destinato ad incidere, il vincolo for­male[53]. Del resto, si aggiunge, ap­pare certo che il mutuo dissenso da un lato, ed il negozio originario dall’altro, «investono uno stesso assetto di interessi regolandolo in modo opposto»[54].

Orientamenti piú recenti[55] propugnano il superamento della dia­triba attraverso una rilettura delle singole disposizioni concer­nenti la forma alla luce dei valori emergenti dalla Carta costitu­zionale. Anche nel mutuo dissenso, quindi, la necessità o meno di una determinata forma dovrebbe essere accertata caso per caso.

La stessa Cassazione si è pronunciata talvolta a favore della forma libera[56], altre volte accogliendo il principio della simme­tria[57]. Neanche l’intervento delle Sezioni unite[58], a favore della tesi rigorista, è riuscito a porre fine alle cennate oscillazioni giuri­sprudenziali[59], pur continuando a prevalere l’orientamento favo­revole al vincolo di forma nei casi di ritrattazione di negozio for­male[60].

 

9. L’effetto eliminativo del mutuo dissenso, tradizionalmente so­stenuto da larga parte della dottrina[61], recentemente è stato esplici­tamente affermato anche dalla giurisprudenza di merito[62] e dalla Cassazione[63].

Immediata conseguenza è l’insorgenza, a carico delle parti, del­l’obbligazione restitutoria[64]. In altri termini, accanto all’effetto elimi­nativo, proprio di tutte le fattispecie di mutuo dissenso, in questi casi si producono anche ulteriori effetti di natura obbligato­ria. Come af­fermato dalla giurisprudenza di legittimità[65], trova applicazione la di­sciplina dell’indebito. Venendo meno, infatti, la fonte che giustificava le rispettive prestazioni, nel caso ad esempio di compravendita, tro­verà applicazione l’art. 2033 c.c. per il prezzo che la parte venditrice del contratto risolto dovrà restituire e l’art. 2037 c.c. per il bene alla cui restituzione è tenuta la parte acqui­rente.

Al di là delle opinioni manifestate in ordine alla fonte degli ob­blighi restitutori[66], occorre, però, precisare che parte della dot­trina nega in radice la stessa insorgenza di obbligazioni di questo tipo qua­lora venga posto in essere un  mutuo dissenso di contratto ad effetti reali.

In particolare, un illustre studioso[67], pur condividendo che l’ef­fetto tipico del mutuo dissenso sia quello eliminativo, nega che l’i­sti­tuto trovi applicazione quando l’effetto traslativo o costitutivo si sia già realizzato. Secondo l’autore, anche se il trasferimento del diritto reale si realizza per mezzo del semplice consenso legitti­mamente manifestato, richiede nel nostro sistema un contratto che, per la sua funzione, sia idoneo a realizzare il trasferimento, e questa idoneità non può essere riconosciuta al mutuo dissenso, vi­sto che la sua «ragion di essere si esaurisce nell’eliminazione di un precedente con­tratto».

Analogamente, altro insigne autore[68], fermo restando l’effetto ri­solutivo, ritiene il mutuo dissenso insufficiente a realizzare il ri­trasfe­rimento. Al contratto di mutuo dissenso, dovrebbe far séguito un ne­gozio astratto di trasferimento solutionis causa, e quindi un paga­mento traslativo.

I rilievi esposti non sembrano condivisibili. Da tempo, infatti, la dottrina[69] ha messo in luce come non è rinvenibile, nel nostro ordi­namento, un principio di tipicità dei negozi traslativi della proprietà e degli altri diritti reali[70]. In altri termini, anche ammet­tendo l’esi­stenza del principio del numerus clausus dei diritti re­ali[71], non è dimostrata una corrispondente tipicità del contratto ad effetti reali, non essendo accomunabile la tipicità del rapporto alla fonte dello stesso. Non si comprende, infatti, per quale ra­gione dovrebbe postu­larsi una correlazione necessaria tra tassati­vità dei diritti reali e tipi­cità dei negozi trasaltivi o costitutivi di essi. Il diritto positivo, oltre tutto, smentisce la suddetta correla­zione all’art. 922 c.c., ove indica, tra i modi di acquisto della pro­prietà i «contratti» senza distinzione al­cuna.

Al di là di queste considerazioni, di per sé già decisive, occorre ribadire che il mutuo dissenso non determina alcun effetto trasla­tivo, ma, come già detto, semplicemente ripristinatorio della situa­zione precedente, e quindi eliminativo[72]. Le prestazioni effettuate rientrano nella disponibilità dei rispettivi contraenti in quanto, con l’elimina­zione dell’originario contratto, non hanno piú titolo e quindi giustifi­cazione[73].

Sempre sotto il profilo effettuale, particolare apprensione hanno suscitato in dottrina gli eventuali effetti pregiudizievoli che l’elimina­zione di un contratto potrebbe determinare nei confronti dei terzi[74].

In questa sede ci è sufficiente ribadire che il principio di relati­vità del contratto è principio generale dell’autonomia privata, per cui, an­che il contratto eliminativo, al pari degli altri, non può pro­durre ef­fetti sfavorevoli a danno dei terzi.

Non saranno quindi pregiudicati i terzi che, medio tempore, ab­biano acquistato diritti sui beni oggetto del contratto di mutuo dis­senso, né le ragioni dei creditori che, anteriormente alla con­clusione del contratto risolutorio, abbiano ipotecato, pignorato o sottoposto a sequestro conservativo il bene acquistato da una delle parti per ef­fetto del negozio di primo grado.

 

10. La trascrivibilità del contratto di mutuo dissenso[75], spe­cial­mente nella dottrina meno recente[76], ha talvolta determinato una posizione negativa sull’ammissibilità stessa dell’istituto.

Altra dottrina[77], pur non arrivando a soluzioni cosí estreme, ha proposto una soluzione un po’ artificiosa, ritenendo applicabili gli artt. 2643, n. 5, e 2645 del codice civile. La tesi in oggetto non ha ri­scosso molto séguito, in quanto si è replicato[78] che il mutuo dis­senso non è equiparabile alla rinunzia di diritti reali, né produce effetti tra­slativi, ma meramente risolutori.

Condivisibili appaiono, invece, gli orientamenti[79] piú recenti, che hanno posto maggiore  attenzione all’art. 2655 c.c., norma che disci­plina l’annotazione di determinati atti, il cui denominatore comune è quello di far venir meno gli effetti prodotti da un pre­cedente regola­mento. In altri termini, qualora un atto già trascritto o iscritto venga eliminato, l’eliminazione deve essere annotata a margine del primo atto[80]. L’annotazione, dispone la stessa norma all’ultimo comma, «si opera in base alla [...] convenzione da cui ri­sulta uno dei fatti sopra indicati».

 Nel termine «convenzione», sicuramente, deve ricomprendersi anche il contratto di mutuo dissenso, considerato che, come già detto, la norma tende ad accorpare tutte le ipotesi di eliminazione di un precedente negozio per effetto di un atto di autonomia pri­vata[81].

Mentre nel vigore del codice precedente si attribuiva all’anno­ta­zione l’efficacia di mera pubblicità notizia, vigente il codice at­tuale, la dottrina[82], almeno riguardo alla disposizione in oggetto, tende ad at­tribuirgli la stessa efficacia della trascrizione, ferma re­stando la natura accessoria.

Dal tenore letterale della norma (comma 3), a dire il vero, tra­spare solo che l’annotazione in oggetto produce gli effetti di cui al­l’art. 2650 c.c., mentre non si evidenzia l’effetto proprio della pubbli­cità dichiarativa di cui all’art. 2644.

Considerato, tuttavia[83], che l’annotazione in oggetto potrebbe non essere preceduta dalla trascrizione della domanda giudiziale ex art. 2652 (nel nostro caso, trattandosi di convenzione, sicura­mente non lo è), si può trarre la conclusione che, non essendo in­dispensabile ai fini dell’annotazione (e degli effetti previsti dal comma 3) una trascri­zione di preannuncio, l’annotazione stessa ha la funzione di risolvere eventuali conflitti ex art.2644. In altri ter­mini, il comma 3 della dispo­sizione in oggetto prevede che in di­fetto dell’annotazione, «non pro­ducono effetto le successive tra­scrizioni o iscrizioni» a carico di colui che si è avvantaggiato del mutuo dissenso, per cui l’annotazione stessa risolve i conflitti tra quest’ultimo e gli aventi causa della parte in pre­giudizio della quale opera il mutuo dissenso, producendo l’effetto ti­pico della trascrizione.

Questa costruzione è stata da altri[84] definita come una forza­tura del dato legislativo. L’autore, innanzitutto, argomentando dalla disci­plina del codice civile del 1865, ritiene che il termine «convenzione» di cui all’art. 2655 c.c. non si riferisce al mutuo dis­senso, ma solo agli accordi con cui le parti accertano la sussi­stenza di una causa di nul­lità, annullamento, risoluzione, rescis­sione o revocazione, evitando cosí l’intervento del giudice. Rileva poi, come, dal tenore letterale della norma, non è dato desumere l’effetto dichiarativo tipico della trascrizione, ma solo la funzione di assicurare il principio di conti­nuità delle trascrizioni. Sul piano pratico, osserva, da un lato, come l’annotazione, a differenza della trascrizione, non rappresenta un ob­bligo per il notaio rogante e non può essere eseguita prima della re­gistrazione, con evidenti problemi per i tempi di attuazione della tu­tela dei terzi e, dall’al­tro, come sono pochissime le Conservatorie dei registri immobi­liari che registrano le annotazioni nei repertori delle trascrizioni, complicando le reali possibilità del terzo di avere un quadro completo della situazione. Sulla base di queste considerazioni conclude che solo la trascrizione può garantire un’efficace tutela dei terzi, ma questa, anziché essere tratta da una forzatura dell’art. 2655 c.c., può essere fondata su un’interpretazione estensiva del­l’art. 2643 c.c.

Di fronte alle due tesi sopra esposte si può rilevare un sicuro punto di contatto. Entrambe ritengono necessario assicurare al mutuo dissenso di contratto ad effetti reali gli effetti propri della trascri­zione, obiettivo raggiunto da una parte attraverso un’inter­pretazione logica (o analogica) dell’art. 2655 c.c., dall’altra attra­verso un’interpre­tazione estensiva dell’art. 2643 c.c. Quest’ultima via, forse, si rivela piú impervia, dato che, per l’effetto eliminativo proprio del mutuo dis­senso, non si può dire che l’originario alie­nante riacquista il diritto in qualità di avente causa dall’originario acquirente e, conseguente­mente, il potenziale conflitto tra il primo e gli aventi causa dal se­condo non è un conflitto tra piú aventi causa dallo stesso autore ri­solvibile ex art. 2644 c.c. Il tipo di con­flitto in esame è, invece, simile a quello che potrebbe nascere tra il soggetto che agisce per la risolu­zione giudiziale e gli aventi causa dalla parte soccombente[85]. Sulle difficoltà pratiche che l’applica­zione dell’art. 2655 c.c. comporta, si può osservare che, benché l’art. 2671 c.c. parli solo di trascrizione, il notaio è tenuto alla regi­strazione ed annotazione, nel piú breve tempo possibile, per il do­vere che ha di esplicare il mandato ricevuto con la diligenza me­dia di un professionista sufficientemente prepa­rato ed avveduto, secondo quanto impone l’art. 1176, comma 2, c.c.[86]. Infine, non può avere valore determinante una prassi poco ortodossa posta in essere dalla maggior parte delle Conservatorie dei registri ommo­biliari.

 

11. Le incertezze dottrinali circa la natura giuridica del mutuo dis­senso, che abbiamo già analizzato sotto l’aspetto prettamente civili­stico, potrebbero ripresentarsi analizzando la normativa fi­scale.

Occorre necessariamente premettere, però, che il fenomeno im­positivo merita, per varie ragioni, un discorso a sé stante. Innanzitutto, come spesso rilevato, perseguendo finalità diverse, il diritto tributario perviene a definizioni e classificazioni differenti rispetto ai risultati raggiunti, nell’elaborazione dei vari istituti, dalla dottrina e giurispru­denza nel campo del diritto privato. A mero ti­tolo di esempio pos­siamo analizzare il fenomeno della rinuncia. Ora, mentre in dottrina e giurisprudenza[87] è pacifico che la rinun­zia non ha effetto traslativo, ma meramente abdicativo, il d.P.R. 26 aprile 1986, n.131, (Imposta di registro) all’art. 1 dell’allegata Tariffa parifica «la rinuncia pura e semplice» agli atti aventi effetti traslativi.

Quanto sopra, per dimostrare che non si può muovere dal pro­filo fiscale per affermare che, l’imposta di registro, disponendo per il mu­tuo dissenso una tassazione proporzionale, depone a fa­vore della na­tura traslativa dello stesso (ritrasferimento)[88] e con­tro l’affermata ef­ficacia risolutiva. Tutto ciò sarà piú chiaro dopo aver sommariamente analizzato la disciplina in oggetto.

Il citato d.P.R. n. 131 del 1986, regolamenta la fattispecie che ci in­teressa all’art. 28[89]. A differenza dalla disciplina previgente, è prevista la tassazione in misura fissa solo laddove il mutuo dis­senso inter­venga entro il secondo giorno non festivo successivo a quello in cui è stato posto in essere il contratto originario. In tutti gli altri casi, e quindi a prescindere dal fatto che le parti abbiano o meno pattuito un corrispettivo per il mutuo dissenso, l’opera­zione è assoggettata ad imposta proporzionale. Oggetto dell’impo­sta, a norma dell’ultimo comma dell’art. 28 d.P.R. n. 131 del 1986, sono «le prestazioni deri­vanti dalla risoluzione, considerando co­munque, ai fini della deter­minazione dell’imposta proporzionale, l’eventuale corrispettivo della risoluzione come maggiorazione delle prestazioni stesse».

Sulla base di questa disciplina, non sarebbe corretto, come già detto, ritenere che il diritto tributario contiene elementi a favore del mutuo dissenso come ritrasferimento.

Ribadita la premessa per cui il diritto fiscale, muovendo da una vi­suale tutta particolare, non può fornire argomenti per la sistema­zione di un istituto sotto il profilo civilistico, se proprio si vo­gliono ricavare indizi da questa disciplina, essi sono sicuramente nel senso dell’ef­fetto risolutivo.

In primo luogo il dato testuale, dove per la base di calcolo si fa ri­ferimento alle «prestazioni derivanti dalla risoluzione», le quali, non potrebbero che essere quelle obbligazioni restitutorie di cui si è già parlato[90].

In secondo luogo, la necessità di una disciplina specifica, che pari­fica a fini fiscali l’effetto risolutivo e quello traslativo, si spiega solo con la diversità delle due fattispecie, in quanto, se il mutuo dissenso fosse stato ritenuto un mero (ri)trasferimento, sarebbe stata sufficiente la disciplina generale propria degli atti traslativi.

Semmai s’impone una considerazione di natura completa­mente diversa. La tassazione, nell’attività negoziale dei privati, rap­presenta un aspetto di primaria importanza, che può determinare larga diffu­sione e conseguente affinamento dell’istituto o, al con­trario, condan­narlo all’oblio. Sicuramente, l’istituto da noi analiz­zato, soprattutto per sventare possibili abusi, non gode di una di­sciplina fiscale di favore, ed anche questo ha contribuito alla scarsa diffusione e conseguente carenza di interventi dottrinali e giurisprudenziali.

 

 

Gianluca Cappelletti

Avvocato in Monte San Giusto (MC)

(emililyfe@tiscalinet.it)

 

 

 

 

GIANLUCA CAPPELLETTI, Il mutuo dissenso nei contratti ad effetti reali.

Nella dottrina e giurisprudenza prevalenti il mutuo dissenso viene qualificato come contratto uguale e contrario a quello che si intende eliminare.

L'obiettivo del saggio è quello di una riflessione su posizioni che sembrano oramai acquisite ma che, in realtà, lasciano molti dubbi, specialmente in sede di applicazione al caso concreto.

Conseguentemente, ad una prima parte diretta ad enucleare gli elementi qualificanti la fattispecie astratta, segue una sezione volta alla verifica dei risultati precedentemente raggiunti nella concreta operatività dell'istituto.


[1] In questi termini, già la dottrina meno recente, tra cui: F. Messineo, Contratto, in Enc. dir., IX, Milano, 1961, p. 957, nota 733; P. Rescigno, Manuale del diritto privato italiano, Napoli, 1973, p. 266; R. Scognamiglio, Contratti in generale, in Tratt. di dir. civ. Grosso e Santoro Passarelli, Milano, 1961. Piú recentemente, A. Luminoso, Il mutuo dissenso, Milano, 1980, p. 33 ss.; G. Criscuoli, Il contratto, Padova, 1996, p. 462. Accanto al dato testuale, già di per sé decisivo, l’irretrattabilità unilaterale della vo­lontà contrattuale, salvo i casi espressamente previsti dalla legge, trova fondamento nei princípi generali, in quanto, con il contratto, le parti rego­lano i propri interessi e la irrevocabilità altro non è che la composizione del «conflitto, meramente ipotetico o eventuale, che sorgerebbe qualora uno dei contraenti rimanesse fedele al contratto mentre nell’altro soprav­venisse un mutamento dell’interesse che esisteva al momento della con­clu­sione del contratto». In questi termini, A. Luminoso, Il mutuo dissenso, cit., p. 33.

 

[2] Queste conclusioni sono state ampiamente raggiunte dalla dottrina in tema di ritrattazione degli atti giuridici unilaterali, siano essi negoziali come il testamento, o non negoziali, come la proposta e l’accettazione contrattuale.

[3] Quest’ultimo punto è oggetto, come si vedrà in séguito, non solo di contrasti in dottrina, ma anche di oscillanti orientamenti della Cassazione.

[4] Non è possibile in questa sede trattare delle problematiche relative a questa categoria di contratti. Ci limitiamo a precisare che, nell’àmbito dei contratti, una delle distinzioni piú importanti e ricorrenti è proprio quella tra contratti ad effetti obbligatori e contratti ad effetti reali. Nella prima categoria vengono ricompresi i negozi che sono fonte solo di obbligazioni per una o piú parti (es. preliminare, locazione, comodato, trasporto, depo­sito), mentre nella seconda quei contratti che realizzano il trasferimento della proprietà o la trasmissione di altro diritto in virtú del consenso legit­timamente manifestato (art. 1376 c.c.). E’ bene tuttavia tener presente che, parlando di contratto ad effetti reali, non si vuole escludere che lo stesso produca anche effetti obbligatori e che rientra in questa categoria anche la trasmissione di un diritto personale come il diritto di credito. L’affermazione del principio del consenso traslativo si pone in netta anti­tesi alla distinzione tra titulus e modus adquirendi, meccanismo ancora vigente in alcuni ordinamenti europei, basato su un atto dispositivo astratto che richiede uno specifico atto di adempimento al fine della de­terminazione dell’effetto reale. La tematica è oggetto di notevole produ­zione dottrinale, tra cui: S. Pugliatti, Acquisto del diritto, in Enc. dir., I, Milano 1958, p. 517; R.Sacco, Principio consensualistico ed effetti del mandato, in Foro it., 1966, I, c. 1386; C.M. Bianca, Riflessioni sul principio del consenso traslativo, in Studi in onore di F. Santoro Passarelli, I, Napoli, 1972, p. 293; Id., Il principio del consenso traslativo, in Diritto privato, I, Padova,1995; G.B. Portale, Principio consensualistico e conferimento di beni in pro­prietà, in Riv. soc., 1970, p. 913; G. Vettori, Consenso traslativo e circola­zione dei beni. Analisi di un principio, Milano, 1995; A. Di Majo, I cin­quant’anni del libro delle obbligazioni, in Riv. crit. dir. priv., 1992, pp. 159-160.

[5] M Talamanca, Osservazioni sulla struttura del negozio di revoca, in Riv. dir. civ., 1964, I, p. 150 ss. Negli stessi termini, L.V. Moscarini, I negozi a favore di terzo, Milano, 1970; C.M. Bianca, Diritto civile, 3, Il contratto, Milano, 1984, p. 699; G. Deiana, Contrarius consensus, in Riv. dir. priv., 1939, p. 106.

[6] Salv. Romano, Revoca, in Noviss. dig. it., XV, Torino, 1968, p. 810, se­condo cui «I privati non dispongono dell’efficacia che è conseguenza auto­ritaria della legge per cui non potrebbe dirsi, ad es., che una revoca toglie efficacia all’atto revocato. E neppure potrebbe dirsi che sussiste un potere privato di impedire con un negozio quelli che sono, funzionalmente, gli effetti di un altro negozio»; G. Giampiccolo, Il contenuto atipico del testa­mento, Milano, 1954, p. 78; E. Betti, Teoria generale del negozio giuridico, in Tratt. di dir. civ. Vassalli, XV, 2, Torino, 1960, p. 467; N. Irti, Rilevanza giuridica, in Noviss. dig. it., XV, Torino, 1968, p. 1094 ss.; A. Luminoso, Il mutuo dissenso, cit., p. 169; A. Falzea, Il soggetto nel sistema dei fenomeni giuridici, Milano, 1939; A. Cataudella, Contratti in generale, in Giur. sist. civ. e comm. Bigiavi, in I contratti in generale a cura di Alpa e Bessone, IV, 2, Torino, 1995, secondo cui «l’esistenza del contratto potrà essere affermata o negata non alla luce degli effetti giuridici che ne conseguono ma, esclusi­vamente, alla stregua della configurabilità dello stesso, per la presenza in concreto degli ele­menti che necessariamente lo caratterizzano».

[7] Cfr. D. Rubino, La compravendita, in Tratt. di dir. civ. e comm. Cicu e Messineo, Milano, 1971, p. 1031. In termini analoghi, pur esprimendo prefe­renza per la seconda concezione, G. Giampiccolo, Il contenuto atipico del testamento, cit., p. 75. E’ necessario segnalare che gran parte della dottrina appunta la propria attenzione sul problema della retroattività, sorvolando sull’ulteriore problema dell’incidenza dello stesso sull’atto e sugli effetti.

[8] Cfr. A. Luminoso, Il mutuo dissenso, cit., p. 171 ss; contra, M. Talamanca, Osservazioni, cit., p. 158.

[9] Si tratta di affermazione pressoché pacifica in dottrina e giurispru­denza, su cui appare sufficiente segnalare l’opera di R. Scognamiglio, Contributo alla teoria del negozio giuridico, Napoli, 1950, p. 279 ss., e la pronuncia di Cass.,  20 luglio 1971, n. 2335, in Foro it., 1971, I, c. 2485. Del tutto isolata sembra, invece, la posizione di M. Talamanca, Osservazioni, cit., p. 166, secondo cui, in tali ipotesi, «le parti hanno predisposto un rego­lamento d’interessi in funzione di un determinato evento futuro, e soltanto quando questo si sarà verificato si avrà l’esistenza, dal punto di vista so­ciale, di un precetto che vincola le parti stesse».

[10] Su questo punto, A. Luminoso, Il mutuo dissenso, cit., pp. 172-173; conf., anche se a proposito dell’annullamento, A. Falzea, La condizione e gli elementi dell’atto giuridico, Milano 1941, pp. 318-319

[11] Per completezza è opportuno segnalare come parte della dottrina (per tutti, M. Talamanca, Osservazioni, cit., pp.158 e 161; M. Allara, La re­vocazione delle disposizioni testamentarie, Torino, 1951, p. 73; A. Fedele, La invalidità del negozio giuridico di diritto privato, Torino-Varese, 1943, p. 143), ritiene di poter superare il problema esposto nel testo facendo rife­rimento ad un supposto «effetto impeditivo» del mutuo dissenso, qualora gli effetti da eliminare non si siano ancora prodotti.  In sede di applica­zione pratica, i sostenitori di questa tesi hanno dovuto ampliare la nozione stessa di effetto giuridico al fine di ricomprendervi non solo una modifi­ca­zione di quanto già esistente nel mondo giuridico, ma anche il non veri­fi­carsi di tale modificazione, se la stessa si pone come conseguenza di una determinata fattispecie concreta. Sul punto è sufficiente segnalare che la dottrina prevalente (per tutti, R. Scognamiglio, Contributo alla teoria del negozio giuridico, cit., p. 264; G.B. Ferri, Parte del negozio giuridico, in Enc. dir., XXXI, Milano, 1981, p. 901 ss.; A. Cataudella, I contratti in generale, cit., p. 7 ss.) considera effetto giuridico soltanto ciò che costituisce muta­mento della realtà giuridica.

[12] Ai fini della problematica trattata è indifferente la qualificazione giuridica attribuita alla fattispecie. Contrario alla soluzione prospettata, M. Franzoni, Degli effetti del contratto, in Cod. civ. Commentario  Schlesinger, Milano, 1998, p. 67.

[13] A. Luminoso, Il mutuo dissenso, cit., p. 230: «E evidente che, soprat­tutto in tali casi, sarebbe difficile sostenere che il contrarius actus muti il proprio congegno operativo in modo cosí radicale per il fatto che venga posto in essere in un momento piuttosto che in un altro».

[14]  La dottrina prevalente distingue la revoca dal recesso ritenendo che, mentre la prima è rivolta ad eliminare l’atto, la seconda ha lo scopo di far cessare il rapporto negoziale. Per tutti, Salv. Romano, La revoca degli atti giuridici privati, Padova, 1935; G. Deiana, Contrarius consensus, cit., p.106; F. Carnelutti, Teoria generale del diritto, Roma, 1951; F. Messineo, Manuale di diritto civile e commerciale, III, Milano, 1959, p. 691; E. Betti, Teoria generale del negozio giuridico, cit., p. 251. F. Santoro Passarelli, Dottrine generali del diritto civile, Napoli, 1973, p. 217 .

15 D. Barbero, Sistema del diritto privato italiano, I, Torino, 1962, p. 480; Salv. Romano, La revoca degli atti giuridici privati, cit., pp. 12 e 19; E. Betti, Teoria generale del negozio giuridico, cit., p. 248; R. Scognamiglio, Contratti in generale, cit., p. 205; F. Messineo, Dottrina generale del con­tratto, cit., p. 25; D. Rubino, La compravendita, cit., p. 1082; F. Santoro Passarelli, Dottrine generali del diritto civile, cit., p. 217.

 

[16] La previsione di una possibilità di recesso nei rapporti a tempo in­determinato è pressoché costante nel nostro ordinamento giuridico.

[17] In questi termini, A. Luminoso, Il mutuo dissenso, cit., p.60 ss.; F. Carnelutti, Teoria generale del diritto, cit., p. 319. Contra, G. Deiana, Contrarius consensus, cit., pp. 141-143; M. Franzoni, Degli effetti del con­tratto, cit., p. 60.

[18] In alcune ipotesi potrebbero sorgere, peraltro, degli ostacoli sul piano pratico. Non è possibile infatti, ad esempio, eliminare un contratto con cui, dietro corrispettivo, un lavoratore autonomo esegue una ripara­zione, per l’irrecuperabilità propria delle prestazioni di facere. Su questo punto, da ultimo, G. Criscuoli, Il contratto, cit., p. 463.

[19] Contra, A. Luminoso, Il mutuo dissenso, cit., p. 237 ss., secondo il quale, mentre nei casi in cui il negozio abbia prodotto i suoi effetti tipici, non è concepibile una rimozione di questo che non sia al tempo stesso munita di retroattività, qualora l’efficacia del primo negozio sia sospesa, le parti potrebbero aver interesse a statuire una rimozione irretroattiva del negozio di primo grado. La rilevanza pratica di questo negozio ex nunc po­trebbe, ad esempio, essere rappresentata dall’intenzione «di lasciare inte­gra un’eventuale responsabilità per danni in cui sia incorsa una di esse per violazione di un obbligo preliminare». Appare tuttavia contraddittorio af­fermare che, fermo restando l’intento delle parti di rimuovere il vincolo negoziale (dato che la mancanza di effetti definitivi non dà altra possibilità che quella di agire sull’atto), queste potrebbero aver interesse all’estinzione degli effetti preliminari solo per il futuro. Come già accennato nel testo, una volta appurato che l’incidenza del negozio  eliminativo sull’atto rap­presenta la minima unità effettuale della figura, non si comprende come tali effetti potrebbero rimanere medio tempore, pur in assenza di una fonte (oramai eliminata). Né, parimenti, sarebbe individuabile la fonte dell’ob­bligo preliminare se il primo negozio, nel mondo giuridico, è come se non fosse mai venuto in essere. Del resto la contraddizione sembra essere av­vertita dallo stesso a. alla nota 280 di p. 239 dell’opera sopra citata.

[20] G. Deiana, Contrarius consensus, cit., p. 104; Salv. Romano, Revoca, cit., p. 820; W. Bigiavi, Irretroattività della risoluzione per inadempimento, in Riv. dir. comm., 1934, I, p. 718.

[21] G. Deiana, Contrarius consensus, cit., pp. 103, 104 e 106, secondo cui dall’autonomia privata esula il potere di influire sul passato. Né, precisa l’a., si potrebbe argomentare per analogia dalla normativa sulla condizione, sia perché siamo in presenza di norme eccezionali, sia perché nel negozio condizionato la retroattività è dovuta ad una causa intrinseca ed originaria, mentre nel mutuo dissenso, qualora si ammettesse l’effetto retroattivo, esso dipenderebbe da una causa estrinseca e successiva.

[22] G. Mirabelli, Dei contratti in generale, in Comm. del cod. civ. Utet, Torino, 1980 p. 290, il quale esclude l’operatività del mutuo dissenso una volta che il primo contratto abbia già prodotto effetti; D. Rubino, La com­pravendita, cit., p. 1024, secondo cui «in tutte le vicende immediatamente traslative, e perciò di regola, può aversi non uno scioglimento consensuale del precedente rapporto di vendita, ma solo un nuovo contratto di ritra­sfe­rimento fra le medesime parti»; F. Carresi, Il contratto, Milano, 1987, che limita l’operatività del mutuo dissenso al «contratto al quale le parti non hanno ancora dato esecuzione, oppure al contratto ad esecuzione conti­nuata o periodica» muovendo soprattutto dall’«insuperabile limite della non retroattività degli atti giuridici». In giurisprudenza, Cass., 24 no­vembre 1983, n. 7047, cit. da C. Donisi, Giurisprudenza e diritto civile, Napoli, 1989, p. 284:« per i contratti che eliminano il precedente trasferimento contrat­tuale di un immobile è indispensabile la forma scritta in quanto si tratta di un ritrasferimento del bene al precedente venditore»; conf., Cass., 20 di­cembre 1988, n. 6959, in Rep. Foro it., 1988, voce Contratto in genere, c. 621, n. 290: «Lo scioglimento per mutuo consenso di un contratto di trasfe­ri­mento della proprietà immobiliare, per la cui conclusione, ai sensi del­l’art.1350, n. 1, c.c. è richiesta la forma scritta ad substantiam, deve an­ch’esso risultare da atto scritto, poiché per effetto dello scioglimento si opera un nuovo trasferimento della proprietà al precedente proprietario»; nonché, da ultimo, Cass., 7 marzo 1997, n. 2040, in Notariato, 1997, p. 517, con nota critica di F. Gradassi.

[23] P. Perlingieri, Il fenomeno dell’estinzione nelle obbligazioni, Napoli, 1972, p. 101; conf., D. Barbero, Sistema del diritto privato italiano, cit., p. 480; D. Rubino, La compravendita, cit., p. 1079; G. Capozzi, Il mutuo dis­senso nella pratica notarile, in Vita not., 1993, p. 640; F. Santoro Passarelli, La transazione, Napoli, 1963, p. 31. In giurisprudenza, Cass., 9 ottobre 1961, n. 2058, in Giust. civ., 1961, I, p. 1992, secondo cui «l’autonomia della vo­lontà contrattuale dei contraenti importa che costoro possono stabilire una data di efficacia del contratto anteriore alla sua stipulazione, inten­dendo cosí sancire un precedente accordo verbale, ovvero dare carattere contrattuale ad un mero fatto unilaterale». Conf., Cass., 5 maggio 1960, n. 1018, in Giur. it., 1961, I, 1, c. 268; Cass., 4 marzo 1958, n. 716, in Circol. trasp., 1958, p. 420.

[24] Per tutte, Cass., 14 ottobre1980, n. 5496, in Rep. Foro it., 1981, voce Contratto in genere, n. 219: «Il contratto non produce effetti né favorevoli né sfavorevoli rispetto ai terzi se non nei casi previsti dalla legge». Piú re­centemente la dottrina ha tentato una rivisitazione del principio nel senso di limitarne la portata alle disposizioni pregiudizievoli per il terzo. Per tutti, C.M. Bianca, Diritto civile, 3, cit., p. 536; L.V. Moscarini, I negozi a favore di terzo, cit., p. 5; G. Benedetti, Il diritto comune dei contratti e degli atti unila­terali tra vivi a contenuto patrimoniale, Napoli, 1991.

[25] In questo senso, G. Criscuoli, Il contratto, cit., p. 463; A. Luminoso, Il mutuo dissenso, cit., p. 246: «per essi, infatti, tanto la regola negoziale quanto la sua rimozione costituiscono res inter alios»; G. Capozzi, Il mutuo dissenso nella pratica notarile, cit., p. 641; M. Franzoni, Degli effetti del contratto, cit., p. 89 ss.

[26] G. Deiana,Contrarius consensus, cit., p. 127 ss.

[27] F. Carresi, Il contratto, cit., pp. 874-875. Soluzione similmente artifi­ciosa adotta  G. Deiana, Contrarius consensus, cit., p. 129, il quale qualifica il contratto in oggetto come contratto innominato.

[28] Con il negozio indiretto le parti utilizzano un determinato schema contrattuale per realizzare uno scopo diverso ed ulteriore rispetto a quello proprio del contratto posto in essere. Questa concezione è stata, da ultimo, ribadita da Cass., 10 febbraio 1997, n. 1214, in Riv. not., 1997, p. 422.  Secondo A. Auricchio, Negozio indiretto, in Noviss. dig. it., XI, Torino, 1965, p. 221, si tratta di una tipica espressione dell’autonomia privata, e, piú pre­cisa­mente, della possibilità offerta dall’art. 1322 c.c. di determinare libera­mente il contenuto del contratto. Date queste caratteristiche la dottrina prevalente ritiene che esso non rappresenti un’autonoma categoria giuri­dica, ma semplicemente la qualifica di un comune negozio. In questi ter­mini, F. Santoro Passarelli, Dottrine generali del diritto civile, cit., p. 182: «Poiché si tratta appunto di un motivo, che resta estraneo al negozio e alla sua causa, il negozio indiretto non costituisce una categoria giuridica»; C. Grassetti, Del negozio fiduciario e della sua ammissibilità nel nostro ordi­namento giuridico, in Riv. dir. comm., 1936, I, p. 363; D. Rubino, Il negozio giuridico indiretto, Milano, 1937; A. Auricchio, Negozio indiretto, cit., p. 221. Pur concordando sull’inconfigurabilità di un’autonoma categoria giu­ridica, dissente sull’irrilevanza del fine ulteriore perseguito C.M. Bianca, Diritto civile, 3, cit., p. 458.

[29] Le considerazioni svolte nel testo non mutano neanche laddove si volesse concordare con quell’autorevole dottrina (G. Biscontini, Onerosità, corrispettività e qualificazione dei contratti, Napoli, 1983), secondo cui ciò che caratterizza la donazione è la mancanza di corrispettività e non di onerosità. Resta fermo, infatti, che l’intento empirico delle parti è quello di eliminare il precedente regolamento e non adottarne un altro che neutra­lizzi, solo sul piano economico, gli effetti del primo.

[30] A maggior chiarimento si può riportare l’esempio contenuto in G. Capozzi, Il mutuo dissenso nella pratica notarile, cit., p. 640: se Tizio dona a Caio il fondo tuscolano, unico suo bene, e, successivamente, Caio glielo restituisce con una controdonazione, i figli di Tizio, ove non trovino piú il fondo nel patrimonio del loro genitore (ad esempio perché costui, dopo la controdonazione, l’ha venduto), potranno agire in riduzione nei con­fronti di Caio, che pure, con un contrarius actus, restituí il bene a Tizio e quindi, nella sostanza, nulla ha ricevuto. Tenendo inoltre presente che an­che il secondo atto ha natura giuridica di donazione, anche i figli di Caio potranno agire in riduzione verso la controdonazione, con la conseguenza che se le domande vengono  accolte non si raggiungono i risultati perse­guiti.

[31] G. Deiana, Contrarius consensus, cit., p. 135.

[32] Evidenziano come la tesi del contratto «a controvicenda» si ponga contro la reale volontà delle parti, che è quella di eliminare il contratto precedente, R. Scognamiglio, Contratti in generale, Milano, 1961, p. 204; G. Capozzi, Il mutuo dissenso nella pratica notarile, cit., p. 639; M. Franzoni, Degli effetti del contratto, cit., p. 68; contra, G. Deiana, Contrarius consen­sus, cit.

[33] A. Luminoso, Il mutuo dissenso, cit., p. 256; F. Messineo, Dottrina ge­nerale del contratto, cit., p. 25; E. Betti, Teoria generale del negozio giuri­dico, cit., p. 25; C.M. Bianca, Diritto civile, 3, cit., p. 700; G. Capozzi, Il mu­tuo dissenso nella pratica notarile, cit., p. 637; G. Criscuoli, o.c., p. 463; F. Santoro Passarelli, Dottrine generali del diritto civile, cit., p. 217.

[34] A. Luminoso, Il mutuo dissenso, cit., p. 75.

[35] Non è possibile in questa sede dar compiutamente conto del dibat­tito circa l’ammissibilità della risoluzione convenzionale. Per la soluzione positiva propende la prevalente dottrina, tra cui, A. Luminoso, Il mutuo dissenso, cit., p. 354; G. Deiana, Contrarius consensus, cit., p. 129; G.A. Micheli, Corso di diritto processuale civile, I, Milano, 1959; S. Satta, Premessa critica, in Teoria e pratica del processo. Saggi di diritto proces­suale, Roma, 1940; L. Montesano, Contratto preliminare e sentenza costitu­tiva, Napoli, 1953; F. Carnelutti, Sistema di diritto processuale civile, Padova, 1936; F. Gradassi, Requisiti formali della risoluzione consensuale di compravendita immobiliare, in Notariato, 1997, p. 517. In generale, que­sta dottrina non ritiene condivisibile l’assunto del necessario intervento del giudice che solo avrebbe il potere di rimuovere il contratto. Laddove si tratti di materia disponibile, non si vede il motivo per cui le parti, pur convenendo sull’esistenza dei presupposti che legittimano l’annullamento, la risoluzione o la rescissione, debbano comunque rivolgersi all’autorità giudiziaria al fine di dirimere una lite inesistente. Non sembra avere mag­gior pregio l’obiezione circa la possibilità di abusi perpetrabili dalle parti, dato che, vigendo il principio dispositivo, neanche il controllo del giudice può eliminare l’eventualità di intese fraudolente. E’ infine necessario tener presente che il dato positivo avvalora la tesi in oggetto all’art. 2655 c.c. Unico limite all’accertamento ad opera dei privati deve quindi ritenersi la disponibilità della materia. Nel senso, invece, che la sentenza sia elemento della fattispecie e come tale inevitabile, A. Andolina, Per un profilo degli atti processuali con effetti di diritto sostanziale, in Jus, 1959; C.A. Nicoletti, Alcune considerazioni attorno i rapporto tra «negozio» e «processo», in Riv. trim., 1969, p. 1512.

 

[36] In questi termini la dottrina tradizionale: per tutti, F. Santoro Passarelli, Dottrine generali del diritto civile, cit., p. 185; A. Torrente e P. Schlesinger, Manuale di diritto privato, Milano, 1990, p. 536; F. Gazzoni, Manuale di diritto privato, Napoli, 1994, p.949; M. Franzoni, Degli effetti del contratto, cit., pp. 53-54.

[37] In conformità al dato testuale, la giurisprudenza è costante nel rite­nere circoscritta l’applicabilità del rimedio in questione ai contratti a pre­stazioni corrispettive. La Suprema Corte individua la ratio della normativa nella tutela dell’equilibrio sinallagmatico (Cass., 10 febbraio 1984, n. 1021, in Rep. Giur. it., 1984, voce Obbligazioni e contratti, n. 401), o nella necessità di apprestare un mezzo per reagire allo squilibrio del rapporto sinallag­matico (Cass., 3 febbraio 1987, n.2221, ivi, 1987, voce Locazione di cose, n. 373). L’àmbito di applicazione della risoluzione viene dalla dottrina piú re­cente: per tutti, C.M. Bianca, Diritto civile, 5, La responsabilità, Milano, 1994, p. 264, ampliato fino a ricomprendervi i contratti onerosi ed alcuni contratti gra­tuiti. Anche volendo accogliere tale rivisitazione dei limiti di operatività dell’istituto, rimane ferma la distinzione posta nel testo, in quanto, comun­que, la risoluzione non troverebbe applicazione in tutti i contratti indistin­tamente cosí come possibile, invece, per il mutuo dis­senso.

[38] Sull’incidenza della risoluzione sul rapporto, oltre agli autori citati alla nota 35, C.M. Bianca, Diritto civile, 5, cit., p. 260, nota 2; U. Carnevali, in A. Luminoso, U. Carnevali e M. Costanza, Della risoluzione per inadem­pimento, in Comm. del cod. civ. Scialoja e Branca, Bologna-Roma, 1990, p. 43; G. Criscuoli, Il contratto, cit., p. 477. Sotto questo aspetto l’effetto elimi­nativo del regolamento caratterizzante il mutuo dissenso presenta analogie con l’annullamento, il quale elimina l’atto di autonomia.  Ad una valuta­zione complessiva, tuttavia, deve affermarsi che la risoluzione è la figura piú vicina al mutuo dissenso, sia per la mancanza di un vizio strutturale del primo atto, sia, soprattutto, per l’effetto retroattivo limitato alle parti. Questa analogia è ben avvertita dalla dottrina, considerato che, come già detto, talvolta le due figure vengono accomunate. 

[39] Ritiene, al contrario, che il mutuo dissenso configuri una vera e pro­pria forma di risoluzione consensuale F. Gradassi, Requisiti formali della risoluzione consensuale di compravendita immobiliare, cit., pp. 520-521, secondo il quale, dal combinato disposto dell’art. 1372 c.c. il quale afferma che il contratto «[...] non può essere sciolto che per mutuo consenso o per cause ammesse dalla legge» e dell’art. 1453 c.c., discende la piena applicabi­lità dell’art. 1458 c.c., la cui rubrica è intitolata «Effetti della risoluzione».

[40] Cass., 6 dicembre 1966, n. 2856, in Giur. it., 1967, I, 1, c. 646; in termini analoghi, Cass., 3 marzo 1965, n. 360, in Foro it., 1965, I, c. 1255; Cass., 27 marzo 1962, n. 623, in Rep. Giust. civ., 1962, voce Obbligazioni e contratti, n. 342.

[41] Dalle finalità ed effetti del mutuo dissenso deriva altresí il corollario che la caparra ricevuta da uno dei contraenti deve essere restituita e non raddoppiata; né possono richiedersi eventuali penali pattuite con il con­tratto eliminato. In questi termini, G. Deiana, Contrarius consensus, cit., p. 163.

[42] Tralasciando altre problematiche relative alla caparra confirmato­ria, ci è sufficiente, in questa sede, dar conto delle varie funzioni che dot­trina e giurisprudenza attribuiscono all’istituto in esame. Alla caparra viene innanzitutto ricondotta una funzione di garanzia. Si precisa ulteriormente trattarsi di garanzia in termini generici e non tecnici, in quanto, se la parte opta per l’esecuzione o per la risoluzione secondo le norme generali, essa garantisce solo la concreta realizzazione dell’indennizzo. Ulteriore fun­zione della stessa è quella di sanzione contrattuale per l’inadempimento, con l’avvertenza che essa è solo facoltativa, potendo il creditore, come già detto, ricorrere alla risoluzione nella sua disciplina ordinaria. In ogni caso in cui il creditore rinuncia ad insistere per l’adempimento o ad avvalersi di questa normativa, accontentandosi della caparra (o del doppio), questa funge da liquidazione del danno risarcibile, anche laddove si riveli insuffi­ciente all’integrale risarcimento del danno patito. La sua utilità risulta, in particolare, in caso di mancata previsione o assenza di danni risarcibili. Da queste poche considerazioni risulta evidente come l’istituto sia stretta­mente connesso all’eventuale inadempimento. Nel caso analizzato dalla S. corte le parti hanno inteso, non ritrattare semplicemente l’atto al fine di ristabilire la precedente situazione, ma regolamentare convenzionalmente un’ipotesi di risoluzione, disponendo anche sul connesso risarcimento del danno. Lo stesso effetto si sarebbe  raggiunto attraverso il recesso, con cui la parte non inadempiente manifestava la volontà di sciogliersi dal vin­colo trattenendo la caparra. In queste ipotesi, tuttavia, la controparte po­trebbe anche contestare la sussistenza dell’inadempimento, determinando l’instaurazione di un procedimento giudiziale, eventualità che nella risolu­zione consensuale è esclusa in radice.

[43] A. Luminoso, Il mutuo dissenso, cit., p. 119, nota 45.

[44] Ovviamente nulla vieta che anche questo secondo contratto sia og­getto di mutuo dissenso, con l’effetto di far rientrare il bene nella disponi­bilità del venditore ex tunc, e quindi permettendo a quest’ultimo di porre a sua volta in essere un diverso negozio eliminativo. Cfr. Cass., 8 giugno 1973, n.1655, in Rep. Giust. civ., 1973 voce Obbligazioni e contratti, n. 374: «La risoluzione di un contratto risolutorio, ripristinando tra le parti la si­tuazione preesistente al contratto risolto, fa rivivere gli effetti del prece­dente contratto».

[45] In questo senso, A. Luminoso, Il mutuo dissenso, cit., p. 298; G. Deiana, Contrarius consensus, cit., p. 160; M. Franzoni, Degli effetti del contratto, cit., p. 92.

[46] G. Santarcangelo, La volontaria giurisdizione nell’attività negoziale, Milano, 1985, I, p. 611; F. Mazzacane, La giurisdizione volontaria nell’atti­vità notarile, Roma, 1986, p.201; A. Jannuzzi, Manuale della volontaria giu­risdizione, Milano, 1984, p. 270.

[47] Non è possibile, in questa sede, dar conto del lungo e complesso dibattito dottrinale relativo al concetto di causa. Molto schematicamente, e limitandoci alle teorie piú seguite, possiamo dire che, tuttora, la preva­lente giurisprudenza accoglie la teoria tradizionale che qualifica la causa come funzione economico sociale del contratto. In dottrina la tesi è soste­nuta, tra gli altri, da E. Betti, Teoria generale del negozio giuridico, cit., p. 174 ss.; R. Scognamiglio, Dei contratti in generale, cit., p. 312; L. Cariota Ferrara, Il negozio giuridico, cit., p. 599; G. Stolfi, Teoria del negozio giuri­dico, Padova, 1961, p. 29 ss.; A. Di Majo, Causa del negozio giuridico, in Enc. giur. Treccani, IV, Roma, 1988, p. 7. Secondo una diversa concezione oggettivistica della causa, invece, eliminato ogni riferimento a riflessi pra­tici o economici, in quanto trattasi di meri elementi pregiuridici da ricon­durre pur sempre alla volontà dei contraenti, la causa è pura funzione giu­ridica di un dato schema negoziale, cioè sintesi degli effetti negoziali. In questi termini, S. Pugliatti, Nuovi aspetti del problema della causa dei ne­gozi giuridici, in Diritto civile. Metodo, teoria, pratica, Milano, 1951, p. 75 ss.; R. Cicala, L’adempimento indiretto del debito altrui, Napoli, 1968, p. 93 ss., il quale fa riferimento al concetto di «minima unità effettuale»; P. Perlingieri, Remissione del debito e rinunzia al credito, Napoli, 1968, p. 71 ss. Dopo il superamento delle teorie soggettive (causa sarebbe lo scopo per il quale la parte assume l’obbligazione) e delle teorie anticausaliste, hanno assunto rilevo gli interessi delle parti finalizzati al perseguimento di uno scopo determinato. La causa è stata allora definita come funzione economico-individuale o causa in concreto: le parti si rappresentano un determinato risultato e l’autoregolamento che si danno è in funzione di interessi non generali, ma riferiti ai contraenti stessi. A questa costruzione si è obiettato (A. Checchini, Regolamento contrattuale ed interessi delle parti, in Riv. dir. civ., 1991, p. 229 ss.; G. Biscontini, Onerosità, corrispettività e qualifi­cazione dei contratti. Il problema della donazione mista, Napoli, 1983) che, svalutando l’importanza del riferimento alla funzione sociale, la stessa distinzione tra causa e motivi rischia di sfumare.

[48] In questo senso, E. Betti, Teoria generale del negozio giuridico, cit., p. 249; F. Santoro Passarelli, Dottrine generali del diritto civile, cit., p. 214.

[49] Essendo diretto ad eliminare il precedente contratto, esula dal mu­tuo dissenso ogni profilo di onerosità o gratuità. Secondo A. Luminoso, Il mutuo dissenso, cit., p. 343, il mutuo dissenso si colora, quanto alla sua na­tura gratuita o onerosa, dei corrispondenti caratteri del primo contratto. 

[50] Senza pretese di esaustività, ci limitiamo a quanto segue. Tradizionalmente la dottrina qualifica la forma «espressione della vo­lontà», come tale presente in ogni negozio (cfr. F. Santoro Passarelli, Dottrine generali del diritto civile, cit., pp.135-136. Nello stesso senso, M. Giorgianni, Forma degli atti, in Enc. dir., XVII, Milano, 1968, p. 994; D. Barbero, Sistema del diritto privato italiano, I, cit., p. 358; A. Trabucchi, Istituzioni di diritto civile, Padova, 1989, p. 162; P. Rescigno, Manuale del diritto privato italiano, Napoli, 1988; A. Torrente e P. Schelesinger, Manuale di diritto privato, cit., p. 170; R. Scognamiglio, Contributo alla teo­ria del negozio giuridico, cit., p. 107).  La previsione di cui all’art. 1325 c.c. richiedendo la forma «quando risulta che è prescritta dalla legge sotto pena di nullità» si riferisce alla forma vincolata, stabilita dalla legge solo per alcuni negozi, in deroga al generale principio di libertà delle forme. Secondo Giorgianni, la disciplina della forma ad substantiam costituisce «una deroga penetrante - non solo al principio della libertà di forme, che nell’ordinamento è certo presente - ma alla stessa autonomia privata, po­sto che la forma, non solo condiziona il sorgere dell’atto, ma viene altresí ad impedire che le parti possano eseguirlo, confermarlo ovvero accer­tarlo». Questa costruzione è stata sottoposta ad acuta analisi da autorevole dottrina (N. Irti, Idola libertatis. Tre esercizi sul formalismo, Milano, 1985) secondo cui l’art. 1325 c.c. conterrebbe due norme, l’una avente ad oggetto una «fattispecie debole risultante dalla combinazione di tre requisiti; l’altra una fattispecie forte, risultante dalla combinazione di quattro requisiti (accordo, causa, oggetto e forma)». Non è però possibile trarre da tale di­sposizione un principio generale, in quanto la fattispecie debole non è ca­ratterizzata da alcuna norma sulla forma, ma, al contrario, dall’assenza di previsioni relative a questo requisito (tabula absentiae). I corollari di que­sta costruzione sono: a) non costituendo la prescrizione di forma vincolata un’eccezione, è possibile anche per essa il ricorso all’analogia; b) il prin­cipio di autonomia privata di cui all’art. 1322 c.c. va circoscritto alla de­terminazione del contenuto del contratto e non concerne la libertà di scelta della forma. L’esposta teoria ha subito critiche in piú direzioni. Parte della dottrina ha inteso riaffermare la concezione tradizionale e quindi la sussistenza nel nostro ordinamento del principio di libertà delle forme, salvo diversa disposizione. La legge, secondo questa tesi, considera sempre essenziali i requisiti dell’accordo, della causa e dell’oggetto e solo even­tuale quello della forma vincolata. Ne consegue che il legislatore, di regola, «considera sufficiente che l’accordo si integri mediante qualunque forma». Una rilettura del precetto di cui all’art. 1325, n. 4, c.c. è stata, infine, propo­sta da P. Perlingieri, Forma dei negozi e formalismo degli interpreti, Napoli, 1987, passim, con particolare riguardo alla necessità di evitare ogni apriorismo e verificare, in ogni disposizione contenente un vincolo for­male, il ruolo as­sunto nel sistema ed il valore che per l’ordinamento rap­presenta. Cosí procedendo, è facile accertare che non tutte le norme che prescrivono forme legali per la validità o l’efficacia di un atto sono di or­dine pubblico e come tali inderogabili. Lo sono certamente quelle che, ad un’interpreta­zione assiologica,  risultano diretta espressione di princípi e valori costitu­zionali. Non sono, di conseguenza, condivisibili né le posi­zioni di coloro che ritengono sempre eccezionali le norme sulla forma perché deroganti al principio generale di libertà, né quelle di chi, esclu­dendo l’esistenza di un principio generale di libertà delle forme, nega la natura eccezionale delle relative norme. Non è accettabile procedere ad una «rigida contrap­posizione tra una fattispecie normativa ed un’altra», ma è necessario raf­frontare la singola previsione all’ordinamento. Anche le norme relative alla forma, parti integranti della disciplina degli atti, debbono essere ri­lette alla luce dei valori introdotti dalla Costituzione. Se dall’auspicata rilet­tura emerge che una determinata forma funge da garan­zia di interessi o va­lori privilegiati dalla Carta costituzionale, la stessa deve essere estesa ed applicata ogni qualvolta si rinviene un’analoga ragione di tutela.

[51] Per tutti, G. Mirabelli, Dei contratti in generale, cit., p. 257; V. Scalisi, La revoca non formale del testamento e la teoria del comportamento con­cludente, Milano, 1974; A. La Torre, La forma dei negozi risolutori, in Giust. civ., 1962, I, p. 158; R. Sandulli, Forma del negozio risolutorio di un preli­minare di vendita immobiliare, in Giust. civ., 1967, I, p. 429. In giuri­spru­denza, Cass., 19 gennaio 1980, n.459, in Riv. not., 1980, p. 525; Cass., 28 mag­gio 1983, n. 3692, in Rep. Foro it., 1983, voce Contratto in genere, c. 684, n. 180; Cass., 16 dicembre 1986, n.7551, ivi, 1986, voce cit., c. 624, n. 240; Cass., 6 giugno 1988, n. 3816, in Foro it., 1988, I, C. 2919; Cass., 7 giugno 1990, n. 5454, ivi, 1991, I, c. 172.

[52] In dottrina, F. Messineo, Dottrina generale del contratto, cit., p. 472; R. Scognamiglio, Contratti in generale, in Comm. del cod. civ. Scialoja e Branca, Bologna-Roma,1970, p. 417; E. Betti, Teoria generale del negozio giuridico, cit., p. 255.  In giurisprudenza, Cass., 24 aprile 1961, n. 945, in Giust. civ., 1961, I, p. 1171; Cass., 28 gen­naio 1976, n. 267, in Rep. Foro it., 1976, voce Contratto in genere, c. 670, n. 144; Cass., 24 novembre 1983, n. 7047, in Foro it., 1984, I, c. 70; Cass., 7 gennaio 1984, n. 131, in Rep. Giust. civ., 1984, voce Obbligazioni e contratti, n. 71; Cass., Sez. un., 28 agosto 1990, n. 8878, in Riv. not., 1991, p. 490, secondo cui «per i contratti piú impor­tanti, destinati ad incidere in modo piú pene­trante e durevole sul patri­monio e sugli interessi dei soggetti, è sempre ri­chiesta una forma solenne; con il duplice fine di indurre le parti, in tali casi, ad una meditazione piú attenta e consapevole ed a predisporre, per eventuali contrasti derivanti dal negozio, mezzi di prova piú affidabili ed obiettivi».

[53] Il riferimento piú ricorrente è al preliminare (art. 351 c.c.), alla pro­cura (art. 1392 c.c.), alla ratifica del negozio inefficace stipulato dal rappre­sentante senza poteri (art. 1399 c.c.), alla revocazione espressa del testa­mento (art. 680 c.c.).

[54] L’espressione è di A. Luminoso, Il mutuo dissenso, cit., p. 316. Contra, V. Scalisi, La revoca non formale del testamento e la teoria del comportamento concludente, cit., p. 388, in quanto, proprio dalle opposte funzioni negoziali del controperare rispetto all’atto su cui si interviene, deve trarsi la soluzione contraria della libertà di forma. A tale costruzione obietta P. Perlingieri, Forma dei negozi e formalismo degli interpreti, cit., p. 50, che le opposte funzioni non sono certo rinvenibili qualora oggetto del mutuo dissenso sia un precedente atto avente la stessa natura. Depone contro la generalizzazione di Scalisi anche Cass., 8 giugno 1973, n. 1655, in Giust. civ., 1973, I, p. 1934.

[55] P. Perlingieri, Forma dei negozi e formalismo degli interpreti, cit.; D. Mantucci, L’inadempimento reciproco, Napoli, 1990, pp. 45-46; A. Luminoso, Il mutuo dissenso, cit., p. 316 ss., il quale, in particolare, ritiene che un punto di mediazione tra i due opposti indirizzi possa ottenersi at­traverso l’approfondimento, di volta in volta, della ratio iuris di ciascuna norma legislativa da cui discende l’imposizione della forma solenne. In tema di vendita, ad esempio, si è in presenza di «vicenda che, coinvol­gendo un di­ritto reale immobiliare, è ritenuta dalla legge, mediante una valutazione ti­pica, di importanza economica tale da richiedere in ogni ipotesi l’ado­zione della forma scritta. Questa essendo la ragion d’essere dell’imposi­zione di forma, da essa si può agevolmente dedurre l’esistenza, nel nostro ordinamento, di un principio generale in base al quale qualsiasi tipo di vi­cenda effettuale che abbia ad oggetto diritti reali su beni immo­bili com­porta la solennità delle forme del corrispondente negozio che ne costitui­sca la fonte; sicché non soltanto in caso di vicenda traslativa, mo­dificativa o estintiva, ma anche in caso di vicenda eliminativa, il contratto da cui scaturisce una di tali vicende dovrà rivestire forma scritta». Al con­trario, per la donazione, essendo la forma dell’atto pubblico imposta in ragione dell’intento liberale, nel mutuo dissenso, mancando l’animus do­nandi viene meno anche la necessità dell’atto pubblico, ferme restando le dispo­sizioni di cui all’art. 1350 se l’oggetto è costituito da beni immobili. Su que­st’ultimo punto, contra, G. Capozzi, Mutuo dissenso, in Riv. not., 1973, p. 610, secondo cui «per il mutuo dissenso si deve adoperare la forma neces­saria per il negozio da abolire; a favore di tale opinione milita l’esigenza pratica di realizzare nei confronti di situazioni negoziali di un certo rilievo, una sufficiente certezza sulla seria e ponderata determina­zione delle parti, oltre che una piú efficiente documentazione del nego­zio»; nello stesso senso, R. Scognamiglio, Contratti in generale, cit., p. 206.

[56] V. giurisprudenza cit. in nota 51.

[57] V. giurisprudenza cit. in nota 52.

[58] Cass., Sez. un., 28 agosto 1990, n. 8878, in Riv. not., 1991, p. 490.

[59] Successivamente alla citata pronuncia delle Sez. un., infatti, Cass., 20 maggio 1991, n. 5684, in Vita not., 1991, p. 975, ha stabilito che «La risolu­zione consensuale del contratto preliminare avente ad oggetto il trasferi­mento di diritti reali immobiliari non richiede la forma scritta ad sub­stantiam, in quanto non produce alcun effetto di natura reale, ma solo l’e­stinzione delle precedenti obbligazioni personali [...]». Successivamente, in senso contrario, Cass., 11 ottobre 1991, n. 10707, in Rep. Foro it., 1992, voce Contratto in genere, c. 669, n. 271; Cass., 19 novembre 1991, n.12411, ivi, 1992, voce cit., c. 669, n. 272; Cass., 29 gennaio 1994, n. 928, in Foro it., 1994, I, c. 709; Cass., 7 marzo 1997, n. 2040, in Notariato, 1997, p. 517.

[60] Al contrario, per il mutuo dissenso di contratto a forma libera, la giurisprudenza non solo si esprime per la libertà di forme, ma ritiene pos­sibile anche la sua conclusione per comportamenti concludenti. Per tutte, Cass., 29 marzo 1995, n. 3753, in Mass. Giust. civ., 1995, p. 732; Cass., 10 set­tembre 1992, n.10354, ivi, 1992, p. 1359; Cass., 9 gennaio 1991, n. 100, ivi, 1991, p. 25; Cass., 10 settembre 1992, n. 1035, in Giur. it., I, 1, c. 2317. In dot­trina (D. Mantucci, L’inadempimento reciproco, cit., p. 38 ss.), peraltro, è stata rilevata l’inaccettabilità di una diffusa e risalente tendenza a ravvisare in tutte le ipotesi di inesecuzione bilaterale un’ipotesi di mutuo dissenso. E’ necessario, invece, procedere all’analisi del caso concreto per individuare elementi ed interessi tali da attribuire all’inattuazione un «univoco ed og­gettivo valore negoziale». Non va, infine, dimenticato che in alcuni casi la giurisprudenza (per tutte, Cass., 29 aprile 1993, n. 5065, in Contratti, 1993, p. 527) ha ravvisato il mutuo dissenso per comportamento concludente an­che in negozi formali e precisamente in presenza di contrapposte do­mande di risoluzione fondate sull’inadempimento della controparte, qua­lora il giudice adito riscontri la mancanza dei presupposti richiesti dalla legge (es. gravità dell’inadempimento) per emettere la relativa pronunzia.  In senso contrario la prevalente dottrina, tra cui D. Mantucci, L’inadempimento reciproco, cit., pp. 51-52; M. Costanza, Nota a Cass.,18 giugno 1982, n. 3744, in Giur. it., 1983, I, 1, c. 693; C. Radice, Domande di ri­soluzione contrapposte e mutuo dissenso, in Contratti, 1993, p. 530. In par­ticolare, la citata dottrina ha posto in rilievo come negli atti giuridici con­trapposti quali la citazione e la comparsa di costituzione e risposta non siano ravvisabili né l’accordo, requisito primo del contratto, né la finalità propria del mutuo dissenso, e cioè la retrocessione alla situazione prece­dente. Nella domanda di risoluzione, le parti, se rinunciano allo scambio delle prestazioni iniziali, non abbandonano il perseguimento dell’utile che il contratto autorizzava a sperare, e che sarà surrogato dal risarcimento del danno. Il difetto dell’accordo è ulteriormente provato dal fallimento del tentativo di conciliazione che il giudice deve esperire. Conseguentemente il giudice che ravvisasse nelle reciproche domande di risoluzione un mu­tuo dissenso realizzerebbe un effetto non voluto dalle parti, e tanto meno a lui richiesto, con evidente violazione  del principio della «corrispondenza tra il chiesto e il pronunciato» espresso dall’art. 112 c.p.c. (cfr. Cass., Sez. un., 15 gennaio 1983, n. 329, in Rep. Giust. civ., 1983, voce Obbligazioni e contratti, n. 282). Come ulteriori argomentazioni si prospettano dubbi sul­l’idoneità dell’atto pro­cessuale a produrre effetti di diritto sostanziale e si evidenzia come gli stessi sono diretti al giudice e non alla controparte, sot­toscritti non dalle parti ma da loro procuratori ad litem e non ad negotia. Tutto ciò non si­gnifica, tuttavia, escludere la possibilità per il giudice di ravvisare la con­clusione di un contratto di mutuo dissenso. Se dalle prove prodotte nel processo risulta che le parti sono addivenute alla conclusione di un con­tratto di mutuo dissenso, l’autorità giudiziaria ne darà atto nella sentenza e, contestualmente, dichiarerà inammissibili le domande di riso­luzione in quanto il contratto inadempiuto è già venuto meno.

[61] Tra gli altri, E. Betti, Teoria generale del negozio giuridico, cit., p. 25; F. Messineo, Contratto, in Enc. dir., IX, Milano, 1961, p. 815; F. Santoro Passarelli, Dottrine generali del diritto civile, cit., p. 217; C.M. Bianca, Diritto civile, 3, cit., p. 700; G. Capozzi, Il mutuo dissenso nella pratica no­tarile, cit., p. 637; A. Luminoso, Il mutuo dissenso, cit., p. 256 ss.; G. Criscuoli, Il contratto, cit., p. 463; da ultimo, F. Gradassi, Requisiti formali della risoluzione consensuale di compravendita immobiliare, cit., p. 520; L. D’Alessandro, La forma del contratto risolutorio di preliminare formale, in Rass. dir. civ., 1995, p. 5; M. Franzoni, Degli effetti del contratto, cit., p. 47.

[62] Trib. Perugia, 16 agosto 1994, in Rass. giur. umbra, 1994, p. 748: «Nell’ipotesi in cui un contratto sia stato sciolto per mutuo dissenso sussi­stono a carico delle parti i normali doveri di restituzione derivanti dallo scioglimento del contratto venuto meno (restituzione del prezzo e della cosa)».

[63] Cass. civ., Sez. II, 27 marzo 1996, n. 2713, in Mass. Giust. civ.,1996, p. 437: «Con riguardo alla risoluzione del contratto per mutuo dissenso, l’ob­bligo di restituzione della somma ricevuta a titolo di anticipo del corri­spettivo costituisce debito di valuta, insensibile, come tale, al fenomeno della svalutazione monetaria [...]»; e, già in precedenza, Cass., 20 maggio 1991, n. 5684, cit..; Cass., 23 aprile 1980, n.2678, in Mass. Giust. civ., 1980, fasc. 4: «Il principio secondo cui le prestazioni reciproche delle parti che conseguono alla risoluzione - giudiziale o per mutuo consenso - della compravendita restano tra loro collegate, sicché l’una non può essere pre­tesa se l’altra non sia adempiuta [...]».

[64] Ovviamente, trattandosi di contratti ad effetti obbligatori o di ven­dita immediatamente traslativa ma totalmente ineseguita, l’effetto elimina­tivo del mutuo dissenso è di per sé sufficiente a ripristinare la situazione giuridica precedente, senza la necessità del prodursi di ulteriori effetti ob­bligatori quali la restituzione del bene e del prezzo.

[65] Cass., 18 maggio 1957, n. 1813, in Rep. Foro it., 1957, voce Vendita, c. 2735, n. 284; Trib. Perugia, 16 agosto 1994, cit.; Cass., 27 marzo 1996, n. 2713, cit. Nello stesso senso, G. Capozzi, Il mutuo dissenso nella pratica notarile, cit., p. 637. Contra, A. Luminoso, Il mutuo dissenso, cit., p. 347 ss., secondo cui la restituzione delle prestazioni eseguite non trova giustificazione nel­l’originaria consegna che risulterebbe indebita a séguito dell’eliminazione del regolamento contrat­tuale, ma nel nuovo contratto. Con questo, le parti si impegnano al risul­tato ripristinatorio e, di conseguenza, restitutorio, per cui saranno a loro carico tutte le obbligazioni a ciò dirette. Si afferma al­tresí che le norme sull’indebito si presentano come «inadatte a regolare le situazioni nascenti dal mutuo dissenso» essendo impossibile, nel caso di specie, valutare la buona o mala fede dell’accipiens. Applicando, invece, la normativa sull’i­nadempimento, i contraenti  avranno a disposizione stru­menti ben piú va­lidi in caso di inadempienza della controparte, potendo chiedere non solo l’adempimento dell’obbligazione, ma anche la risolu­zione del contratto, fermo restando il risarcimento del danno. Ci sembra che la tesi esposta nel testo, accolta anche dalla giurisprudenza, abbia il pregio della coe­renza, in quanto, eliminata la fonte delle originarie presta­zioni, queste di­fettano di giustificazione e sono, di conseguenza, soggette a ripetizione. Ovviamente la disciplina dell’indebito dovrà essere interpre­tata tenendo conto delle peculiarità della concreta fattispecie.

66 V. nota precedente.

 

[67] R. Scognamiglio, Contratto in generale, cit., p. 212 ss., secondo il quale il mutuo dissenso non può realizzare, in questi casi, la retrocessione del bene trasferito con il primo contratto essendo a ciò inidoneo, esau­rendosi la sua finalità nell’eliminazione del precedente contratto. Nel con­tratto ad effetti reali, quindi, al mutuo dissenso deve seguire il contratto di ritrasferimento.

[68] F. Gazzoni, La trascrizione immobiliare, in Cod. civ. Commentario Schlesinger, Milano, 1991, p. 420.

[69] G.B. Ferri, Causa e tipo nella teoria del negozio giuridico, Milano, 1966, pp. 246-249, secondo il quale «indubbiamente il risultato di un con­tratto sarà sempre un diritto reale o un diritto di credito, ma non è la tipi­cità di questi ultimi a rendere tipico il contratto» e ancora «altro è il pro­blema di tipicità della fonte del rapporto; altro quello della tipicità del rapporto medesimo»; C. Donisi, Il problema dei negozi giuridici unilate­rali, Napoli, 1972, p. 306 ss.; E. Roppo, Contratto, in Dig. disc. priv., Sez. civ., IV, Torino, 1989, p. 119: «In ogni caso, il vincolo di tipicità dei contratti non è conseguenza necessaria della eventuale tipicità delle strutture o si­tuazioni giuridiche di cui i contratti stessi siano fonte. Ciò vale in partico­lare per i contratti costitutivi di diritti reali : questi ultimi sono tipici, ma nulla esclude che essi possano nascere da contratti atipici».

[70] Tesi sostenuta da F. Carresi, Gli atti plurisoggettivi, in Riv. trim., 1957, p. 1247 ss.; Id., Autonomia privata nei contratti e negli atti unilaterali, in Riv. dir. civ., 1957, p. 272 ss.

[71] Il principio di tassatività dei diritti reali è accolto dalla dottrina tradizionale: per tutti, L. Barassi, Diritti reali e possesso, I, I diritti reali, Milano, 1952, p. 51; G. Pugliese, Diritti reali, in Enc. dir., XII, Milano, 1964, p. 772 ss. Non mancano, peraltro, autorevoli voci contrarie, in particolare, M. Giorgianni, Contributo alla teoria dei diritti di godimento su cosa altrui, Milano, 1940, p. 117 ss.; M. Comporti, Diritti reali in generale, in Tratt. di dir. civ. e comm. Cicu e Messineo, VIII, 1, Milano, 1980, p. 51 ss.; C. Donisi, Il problema dei negozi giuridici unilaterali, cit.; F. Romano, Diritto e ob­bligo nella teoria del diritto reale, Napoli, s.a., p. 64 ss.

[72] Specificamente, sul punto, A. Luminoso, Il mutuo dissenso, cit., p. 273, nota 351; G. Capozzi, Il mutuo dissenso nella pratica notarile, cit., p. 637.

[73] L’effetto finale è condiviso anche da chi ritiene non applicabile la normativa di cui all’art. 2033 ss. c.c. Cfr. A. Luminoso, Il mutuo dissenso, cit., p. 347 ss.

[74] Il problema, essendo stato ritenuto da alcuni studiosi come ostativo alla stessa ammissibilità del mutuo dissenso nei contratti ad effetti reali, è stato trattato nel precedente § 3.

[75] Il problema ovviamente non si pone per i sostenitori del contratto «a controvicenda», dato che troveranno applicazione le norme relative alla trascrizione degli atti traslativi.

[76] In particolare, F. Messineo, Dottrina generale del contratto, cit., p. 472 ss., ha sostenuto che la circostanza che il legislatore non abbia previ­sto la trascrizione degli atti di retrocessione di diritti reali, è indicativa del­l’i­nammissibilità del mutuo dissenso nei contratti ad effetti reali, almeno quando essi abbiano ad oggetto beni immobili.

[77] R. Scognamiglio, Contratti in generale, cit., p. 205.

[78] G. Capozzi, Il mutuo dissenso nell’attività notarile, cit., p. 643.

[79] Indipendentemente dai risultati, talvolta divergenti, a cui perven­gono gli autori in questione, la norma è oggetto di analisi da parte, tra gli altri, di A. Luminoso, Il mutuo dissenso, cit., p. 364 ss.; G. Capozzi, Il mutuo dissenso nell’attività notarile, cit., p. 643; Id., Mutuo dissenso, cit., p. 612; U. Natoli, in U. Natoli e R. Ferrucci, Trascrizione, in Comm. del cod. civ. Utet, VI, Torino, 1959,  p. 179; G. De Rubertis, Risoluzione di contratto immedia­tamente traslativo e pubblicità immobiliare, in Vita not., 1984, p. 809 ss.

[80] Si tratta di un’ipotesi di pubblicità accessoria avente funzione di completare il sistema di pubblicità, «connessa col carattere di provviso­rietà o comunque di instabilità di determinate situazioni, passibili, per l’intervento di fatti ulteriori, di successivi sviluppi, che possono portare ad un loro consolidamento o anche (e piú spesso) ad una loro elimina­zione [...] ». In questi termini, per tutti,  U. Natoli, o.u.c., p. 173; R. Triola, Trascrizione, in Enc. dir.,  XLIV, Milano, 1991, p. 974.

[81] Nel § 4 sono state evidenziate analogie e differenze con la risolu­zione convenzionale, sicuramente la figura a cui il mutuo dissenso piú si avvicina.

[82] Per tutti, F. Messineo, Manuale di diritto civile e commerciale, Milano, 1947, p. 529 ss.; U. Natoli, o.u.c., p. 174.

[83] In questi termini, U. Natoli, o.u.c., p. 176; M. Franzoni, Degli effetti del contratto, cit., p. 71; sostanzialmente conforme, A. Luminoso, Il mutuo dissenso, cit., p. 364, il quale rileva come il conflitto tra la parte che si av­vantaggia dell’effetto risolutivo ed i terzi aventi causa dalla parte a cui svantaggio tali fatti operano, non può ritenersi conflitto tra piú aventi causa dallo stesso autore, per cui sarebbe da riconoscere al­l’art. 2655 gli ef­fetti di una vera trascrizione ai sensi dell’art. 2652, nn.1 e 6, piú che ai sensi dell’art. 2644.

[84] G. De Rubertis, Risoluzione di contratto immediatamente traslativo e pubblicità immobiliare, cit., p. 814 ss.

[85] In questo senso, A. Luminoso, Il mutuo dissenso, cit., p. 335 ss.

[86] In questi termini, Cass., 20 febbraio 1987, n. 1840, in Rep. Foro it., 1987, voce Notaio, c. 2277, n. 23; Cass., 18 febbraio 1981, n. 982, ivi, 1981, voce cit., c. 1991, n. 43; Cass., 12 maggio 1990, n. 4111, ivi, voce Trascrizione c. 3184, n. 23.

[87] Per tutti, F. Gazzoni, Manuale di diritto privato, cit., p.239: « [...] la ri­nunzia si configura come meramente abdicativa in quanto non vi è un tra­sferimento (o piuttosto un ritrasferimento) del diritto in capo al proprie­tario»; F. Santoro Passarelli, Dottrine generali del diritto civile, cit., p. 218: «La rinunzia come negozio essenzialmente abdicativo, non ha in nessun caso altra conseguenza che l’estinzione del rapporto, per uscita dal mede­simo del soggetto attivo». In giurisprudenza, Cass., 23 novembre 1967, n. 2815, in Mass. Giust. civ., 1967, p. 1465.

[88] In questo senso sembra orientato L. Nastri, L’imposta di registro e le relative agevolazioni, Milano, 1993, p. 151.

[89] Questa norma ha modificato la precedente disciplina, in cui il legi­slatore distingueva a seconda che per il mutuo dissenso non  fosse stato pattuito un corrispettivo, nel qual caso l’imposta era fissa, e l’ipotesi con­traria, assoggettata ad imposta proporzionale secondo le modalità dettate per le «disposizioni connesse». La normativa in oggetto comportava che i contraenti, benché avessero pattuito un compenso per il mutuo dissenso, se ne guardassero bene dal dichiararlo, restando in tal modo tenuti al pa­gamento della sola imposta fissa. Il meccanismo era stato definito una vera e propria «ingenuità legislativa». Sul punto, L. Nastri, Lezioni di diritto fiscale, Napoli, 1979; S. Lanzillotti e F. Magurno, Il notaio e le imposte indirette, Roma, 1985.

[90] La tassazione proporzionale, identica a quella degli atti traslativi, si spiega con la preoccupazione del legislatore fiscale di evitare che, per mezzo di un presunto contratto di mutuo dissenso, sia posto in essere un altro contratto assoggettabile, per sua natura, alle maggiori imposte di re­gistro dovute. Per considerazioni analoghe in tema di condizione risolu­tiva, che tra l’altro è assoggettata alla stessa disciplina, L. Nastri, L’imposta di registro e le relative agevolazioni, cit., p. 149.